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PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. DOLO. ART. 485, III E V, DO CPC/73. ART. 966, III E V, CPC/2015. ...

Data da publicação: 14/07/2020, 14:36:15

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. DOLO. ART. 485, III E V, DO CPC/73. ART. 966, III E V, CPC/2015. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO V. ACÓRDÃO RESCINDENDO. 1. Não se encontram presentes os requisitos caracterizadores do dolo processual, porquanto não restou comprovado nos presentes autos que a ré alterou, maliciosamente, a verdade dos fatos, nem tampouco que de tal ato resultou dificuldade ou impedimento à defesa do INSS. Precedentes da 3ª Seção desta Colenda Corte Regional. 2. A parte autora poderia ter acesso à informação em questão em seu próprio sistema, inclusive porque a ré, em nenhum momento, omitiu a condição de portadora de deficiência de sua filha. 3. A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 485, inciso V, do CPC (1973) decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole frontalmente o dispositivo legal, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária. No presente caso, a parte autora alega que o julgado rescindendo incidiu em violação à literal disposição do art. 20, § 8º, da Lei nº 8.742/93, bem como do art. 13, do Decreto n. 1.744/95, que o regulamentou, tendo em vista a inexistência de prova, uma vez que ausente o laudo social. No entanto, como bem apontado pelo Ministério Público Federal, o laudo social foi elaborado e consta às fls. 95/96. 4. Os argumentos deduzidos pela autora evidenciam tratar-se de pretensão rescisória direcionada ao questionamento do critério de valoração adotado no julgado rescindendo quanto às provas produzidas na ação originária, fundamentado no livre convencimento motivado, buscando uma nova valoração das provas segundo os critérios que entende corretos, o que se afigura inadmissível na via estreita da ação rescisória com fundamento no artigo 485, V do Código de Processo Civil (1973). 5. Improcedência do pedido formulado em ação rescisória. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil/2015. (TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 4468 - 0026991-18.2005.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON PORFIRIO, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/04/2018 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 09/04/2018
AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0026991-18.2005.4.03.0000/SP
2005.03.00.026991-4/SP
RELATOR:Desembargador Federal NELSON PORFIRIO
AUTOR(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP178417 ELAINE CHRISTIANE YUMI KAIMOTI PINTO
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
RÉU/RÉ:MARIA HORTENCIA BORIN GIL
ADVOGADO:SP167526 FABIO ROBERTO PIOZZI
No. ORIG.:1999.03.99.036929-2 Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (LOAS). VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. DOLO. ART. 485, III E V, DO CPC/73. ART. 966, III E V, CPC/2015. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO V. ACÓRDÃO RESCINDENDO.
1. Não se encontram presentes os requisitos caracterizadores do dolo processual, porquanto não restou comprovado nos presentes autos que a ré alterou, maliciosamente, a verdade dos fatos, nem tampouco que de tal ato resultou dificuldade ou impedimento à defesa do INSS. Precedentes da 3ª Seção desta Colenda Corte Regional.
2. A parte autora poderia ter acesso à informação em questão em seu próprio sistema, inclusive porque a ré, em nenhum momento, omitiu a condição de portadora de deficiência de sua filha.
3. A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 485, inciso V, do CPC (1973) decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole frontalmente o dispositivo legal, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária. No presente caso, a parte autora alega que o julgado rescindendo incidiu em violação à literal disposição do art. 20, § 8º, da Lei nº 8.742/93, bem como do art. 13, do Decreto n. 1.744/95, que o regulamentou, tendo em vista a inexistência de prova, uma vez que ausente o laudo social. No entanto, como bem apontado pelo Ministério Público Federal, o laudo social foi elaborado e consta às fls. 95/96.
4. Os argumentos deduzidos pela autora evidenciam tratar-se de pretensão rescisória direcionada ao questionamento do critério de valoração adotado no julgado rescindendo quanto às provas produzidas na ação originária, fundamentado no livre convencimento motivado, buscando uma nova valoração das provas segundo os critérios que entende corretos, o que se afigura inadmissível na via estreita da ação rescisória com fundamento no artigo 485, V do Código de Processo Civil (1973).
5. Improcedência do pedido formulado em ação rescisória. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil/2015.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, julgar improcedente o pedido, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 22 de março de 2018.
NELSON PORFIRIO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR:10081
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Data e Hora: 02/04/2018 17:31:00



AÇÃO RESCISÓRIA Nº 0026991-18.2005.4.03.0000/SP
2005.03.00.026991-4/SP
RELATOR:Desembargador Federal NELSON PORFIRIO
AUTOR(A):Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO:SP178417 ELAINE CHRISTIANE YUMI KAIMOTI PINTO
:SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
RÉU/RÉ:MARIA HORTENCIA BORIN GIL
ADVOGADO:SP167526 FABIO ROBERTO PIOZZI
No. ORIG.:1999.03.99.036929-2 Vr SAO PAULO/SP

VOTO-VISTA

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: O ilustre Desembargador Federal relator, Nelson Porfírio, em seu fundamentado voto, julgou improcedente a presente rescisória ajuizada pelo INSS.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão, do que decorreu a suspensão do julgamento.

Pois bem.

A solução da lide reclama a análise de dolo e violação de lei.

Quanto à violação de lei, acompanho os fundamentos do voto do relator.

Ouso, porém, apresentar divergência pelas razões que passo a expor.

Sustenta, o INSS, que houve dolo processual por parte da ré, representado por má-fé e deslealdade, conduzindo o julgador a uma decisão equivocada, que é objeto desta ação rescisória.

Dipunha o art. 485, III, do CPC/1973:

"Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;"

Na ação subjacente a parte autora, ora ré, formula pedido de benefício assistencial.

Um dos requisitos necessários à concessão desse benefício é a comprovação da miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Nesse aspecto, os elementos dos autos não deixam dúvidas sobre a ausência de boa-fé.

É certo que a parte não é obrigada a produzir prova contrária a seu direito. Contudo, a lei exige que a parte não engane o juiz.

O princípio da veracidade é pedra basilar do sistema processual:

"Isso porque a atividade jurisdicional nele instrumentalizada busca, em primeiro lugar, a descoberta da verdade dos fatos, como pressuposto essencial à reta aplicação do direito, mediante sentença justa. Logo, se é dos fatos que nasce o direito - ex facto oritur jus - e são os fatos que as partes devem narrar em juízo, a fim de que o juiz, a partir deles, diga o direito daí emergente, não seria lógico pudessem os litigantes licitamente deturpá-los, falseando-lhes a verdade. Aliás, sob esse enfoque, é de se concluir que o dever de veracidade está implícito em uma das máximas do próprio processo dispositivo, isto é, da mihi factum - diz o juiz às partes - e dar-te-ei o direito a se aplicar - dabo tibi jus -, o que obriga sejam as partes verazes, porque o processo, no dizer escorreito de Couture, é a realização da justiça, que jamais poderá ficar apoiada na mentira, no dolo ou na fraude." (Fraude no Processo Civil, 3ª ed. rev., atual. e ampl..Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 87/88.)

No caso, houve omissão dolosa quanto à composição da renda familiar.

Com efeito, na petição inicial da ação subjacente a autora deixou de mencionar (omitiu) a percepção de renda de um dos integrantes de seu núcleo familiar, já que sua filha Sumaia Virgínia Burin Gil, ao tempo do ajuizamento da ação, em 03/12/1996, recebia benefício de amparo social ao deficiente.

Com a inicial foi juntado o atestado de composição do grupo e renda familiar para portador de deficiência, elaborado em 12/04/1996, no qual a filha Sumaia está relacionada entre os componentes do grupo familiar e não há indicação de que possua rendimento.

Tal documento, todavia, já não refletia a real situação da renda familiar da autora, pois antes do ajuizamento da ação subjacente, em 30/06/1996 (DDB), houve o deferimento administrativo do benefício assistencial à sua filha Sumaia.

Ademais, o depoimento da ré, prestado nesta ação, revela que ela tinha conhecimento dos fatos. Confira-se (grifo meu):

"eu movi uma ação contra o INSS e até hoje não cheguei a receber nada com relação ao benefício que pleiteei. Tenho conhecimento de que minha filha Sumaia também moveu uma ação contra o INSS. Sei que ela chegou a receber valores relativos a essa ação, mas não sei dizer se ela continua recebendo. A cerca de sete anos que minha filha Sumaia não vive mais comigo e sim com seu pai. Minha filha Sumaia ainda morava comigo na época que movi a ação contra o INSS. Não cheguei a saber o que aconteceu com a ação que movi contra o INSS."

Evidenciada a conduta maliciosa a fim de obter vantagem indevida, de rigor a rescisão do julgado por dolo.

Lícito é inferir, por outro lado, que se fosse apresentada a verdade dos fatos na petição inicial e dos documentos que a instruem, certamente o pedido seria julgado improcedente.

A propósito, no mesmo sentido opinou o Ministério Público Federal, cabendo destaque ao seguinte trecho de sua manifestação (f. 310), o qual perfilho "in totum":

"A conclusão a que se chega no parágrafo anterior decorre do fato de que há nos autos cópia do relatório de estudo social e, inclusive, o descompasso real entre as informações ali contidas e a realidade embasam a tese inicial do presente ajuizamento (dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida)."

Tecidas essas considerações, passo ao juízo rescisório.

Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 20 da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011.

Essa lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu artigo 20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o postulante portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a miserabilidade ou a hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

DA HIPOSSUFICIÊNCIA OU MISERABILIDADE

O critério da miserabilidade do § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93 não impede o julgador de levar em conta outros dados, a fim de identificar a situação de vida do idoso ou do deficiente, principalmente quando estiverem presentes peculiaridades, a exemplo de necessidades especiais com medicamentos ou com educação. Deve-se verificar, na questão in concreto, a ocorrência de situação de pobreza - entendida como a de falta de recursos e de acesso ao mínimo existencial -, a fim de se concluir por devida a prestação pecuniária da assistência social constitucionalmente prevista.

Logo, a presunção objetiva absoluta de miserabilidade, da qual fala a Lei, não afasta a possibilidade de comprovação da condição de miserabilidade por outros meios de prova, conforme precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 435.871, 5ª Turma Rel. Min. Felix Fischer, j. 19/9/2002, DJ 21/10/2002, p. 61, REsp n. 222.764, STJ, 5ªT., Rel. Min. Gilson Dipp, j. 13/2/2001, DJ 12/3/2001, p. 512; REsp n. 223.603/SP, STJ, 5ª T., Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 21/2/2000, p. 163).

O próprio Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo (STF, RE n. 580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).

A decisão concluiu que a mera interpretação gramatical do preceito, por si só, pode resultar no indeferimento da prestação assistencial em casos que, embora o limite legal de renda per capita seja ultrapassado, evidenciam um quadro de notória hipossuficiência econômica.

Essa insuficiência da regra decorre não só das modificações fáticas (políticas, econômicas e sociais), mas principalmente das alterações legislativas que ocorreram no País desde a edição da Lei Orgânica da Assistência Social, em 1993.

A legislação federal recente, por exemplo, reiterada pela adoção de vários programas assistenciais voltados a famílias carentes, considera pobres aqueles com renda mensal per capita de até meio salário-mínimo (nesse sentido, a Lei n. 9.533, de 10/12/97 - regulamentada pelos Decretos n. 2.609/98 e 2.728/99; as Portarias n. 458 e 879, de 3/12/2001, da Secretaria da Assistência Social; o Decreto n. 4.102/2002; a Lei n. 10.689/2003, criadora do Programa Nacional de Acesso à Alimentação).

Ressalte-se que o critério do meio salário mínimo foi estabelecido para outros benefícios diversos do amparo social. Assim, não há como considerar o critério previsto no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93 como absoluto e único para a aferição da situação de miserabilidade, até porque o próprio Estado Brasileiro elegeu outros parâmetros, como os defluentes da legislação acima citada.

Vale dizer, não se pode tomar como "taxativo" o critério do artigo 20, § 3º, da LOAS, mesmo porque toda regra jurídica deve pautar-se na realidade fática. Entendo pessoalmente que, em todos os casos, outras circunstâncias devem ser levadas em conta, mormente se o patrimônio do requerente também se subsume à noção de hipossuficiência, devendo ser apurado se vive em casa própria, com ou sem ar condicionado, se possui veículo, telefones celulares, auxílio permanente de parentes ou terceiros etc.

Sendo assim, pode-se estabelecer alguns parâmetros norteadores da análise individual de cada caso, como por exemplo:

a) todos os que recebem renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo são miseráveis;

b) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ¼ e inferior a ½ salário mínimo são miseráveis;

c) nem todos que percebem renda familiar per capita superior a ½ salário mínimo deixam de ser miseráveis;

d) todos que perceberem renda mensal familiar superior a um salário mínimo (artigo 7º, IV, da Constituição Federal) não são miseráveis.

Vamos adiante.

Para se apurar se a renda per capita do requerente atinge, ou não, o âmbito da hipossuficiência, faz-se mister abordar o conceito de família.

O artigo 20 da Lei n. 8.742/93 estabelecia, ainda, para efeitos da concessão do benefício, os conceitos de família (conjunto de pessoas do art. 16 da Lei n. 8.213/91, desde que vivendo sob o mesmo teto - § 1º), de pessoa portadora de deficiência (aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho - § 2º) e de família incapacitada de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa (aquela com renda mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - § 3º).

A Lei n. 12.435, vigente desde 7/7/2011, alterou os §§ 1º e 2º do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, estabelecendo que a família, para fins de concessão do benefício assistencial, deve ser aquela composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

IDOSOS E PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Na hipótese de postulante idoso, a idade mínima de 70 (setenta) anos foi reduzida para 67 (sessenta e sete) anos pela Lei n. 9.720/98, a partir de 1º de janeiro de 1998, e, mais recentemente, para 65 (sessenta e cinco) anos, com a entrada em vigor do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03).

No que se refere ao conceito de pessoa portadora de deficiência - previsto no § 2º da Lei n. 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 13.146/2015 -, passou a ser considerada aquela com impedimentos de longo prazo, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, possam obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Assim, ratificou-se o entendimento consolidado nesta Corte de que o rol previsto no artigo 4º do Decreto n. 3.298/99 (regulamentar da Lei n. 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional da Pessoa Portadora de Deficiência) não era exaustivo; portanto, constatado que os males sofridos pelo postulante impedem sua inserção social, restará preenchido um dos requisitos exigidos para a percepção do benefício.

Menciona-se também o conceito apresentado pela ONU, elaborado por meio da Resolução n.° XXX/3.447, que conforma a Declaração, em 09/12/1975, in verbis:

"1. O termo 'pessoa deficiente' refere-se a qualquer pessoa incapaz de assegurar a si mesma, total ou parcialmente, as necessidades de uma vida individual ou social normal, em decorrência de uma deficiência, congênita ou não, em suas capacidades físicas ou mentais".

Esse conceito dá maior ênfase à necessidade, inclusive da vida individual, ao passo que o conceito proposto por Luiz Alberto David Araujo prioriza a questão da integração social, como se verá.

Nair Lemos Gonçalves apresentou os principais requisitos para sua definição: "desvio acentuado dos mencionados padrões médios e sua relação com o desenvolvimento físico, mental, sensorial ou emocional, considerados esses aspectos do desenvolvimento separada, combinada ou globalmente" (Verbete Excepcionais. In: Enciclopédia Saraiva de Direito, n. XXXIV. São Paulo: Saraiva, 1999).

Luiz Alberto David Araujo, por sua vez, compilou muitos significados da palavra deficiente, extraídos dos dicionários de Língua Portuguesa. Observa ele que, geralmente, os dicionários trazem a ideia de que a pessoa deficiente sofre de falta, de carência ou de falha.

Esse autor critica essas noções porque a ideia de deficiência não se apresenta tão simples, à medida que as noções de falta, de carência ou de falha não abrangem todas as situações de deficiência, como, por exemplo, o caso dos superdotados, ou de um portador do vírus HIV que consiga levar a vida normal, sem manifestação da doença, ou ainda de um trabalhador intelectual que tenha um dedo amputado.

Por ser a noção de falta, carência ou falha insuficiente à caracterização da deficiência, Luiz Alberto David Araujo propõe um norte mais seguro para se identificar a pessoa protegida, cujo fator determinante do enquadramento, ou não, no conceito de pessoa portadora de deficiência, seja o meio social:

"O indivíduo portador de deficiência, quer por falta, quer por excesso sensorial ou motor, deve apresentar dificuldades para seu relacionamento social. O que define a pessoa portadora de deficiência não é falta de um membro nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade para a sua integração social é o que definirá quem é ou não portador de deficiência". (A Proteção Constitucional das Pessoas Portadoras de Deficiência. Brasília: Ministério da Justiça, 1997, p. 18-22).

E quanto mais complexo o meio social, maior rigor se exigirá da pessoa portadora de deficiência para sua adaptação social. De outra parte, na vida em comunidades mais simples, como nos meios agrícolas, a pessoa portadora de deficiência poderá integrar-se com mais facilidade.

Desse modo, o conceito de Luiz Alberto David Araujo é adequado e de acordo com a norma constitucional, motivo pelo qual é possível seu acolhimento para a caracterização desse grupo de pessoas protegidas nas várias situações reguladas na Constituição Federal, nos arts. 7o, XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 203, V e 208, III.

Mas é preciso delimitar a proteção constitucional apenas àquelas pessoas que realmente dela necessitam, porquanto existem graus de deficiência que apresentam menores dificuldades de adaptação à pessoa. E tal verificação somente poderá ser feita diante de um caso concreto.

Luiz Alberto David Araujo salienta que os casos-limite podem, desde logo, ser excluídos, como o exemplo do bibliotecário que perde um dedo ou do operário que perde um artelho; em ambos os casos, ambos continuam integrados socialmente. Ou ainda pequenas manifestações de retardo mental (deficiência mental leve) podem passar despercebidas em comunidades simples, pois tal pessoa poderá "não encontrar problemas de adaptação a sua realidade social (escola, trabalho, família)", de maneira que não se pode afirmar que tal pessoa deverá receber proteção, "tal como aquele que sofre restrições sérias em seu meio social" (obra citada, páginas 42/43).

"A questão, assim, não se resolve sob o ângulo da deficiência, mas, sim sob o prisma da integração social. Há pessoas portadoras de deficiência que não encontram qualquer problema de adaptação no meio social. Dentro de uma comunidade de doentes, isolados por qualquer motivo, a pessoa portadora de deficiência não encontra qualquer outro problema de integração, pois todos têm o mesmo tipo de dificuldade" (obra citada, p. 43).

Enfim, a constatação da existência de graus de deficiência é de fundamental importância para identificar aqueles que receberão a proteção social prevista no art. 203, V, da Constituição Federal.

Feitas essas considerações, torna-se possível inferir que não será qualquer pessoa portadora de deficiência que se subsumirá no molde jurídico protetor da Assistência Social.

Noutro passo, o conceito de pessoa portadora de deficiência, para fins do benefício de amparo social, foi tipificado no artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, que em sua redação original assim dispunha:

"§ 2º - Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho."

Como se vê, pressupunha-se que o deficiente era aquele que: a) tinha necessidade de trabalhar, mas não podia, por conta da deficiência; b) estava também incapacitado para a vida independente. Ou seja, o benefício era devido a quem deveria trabalhar, mas não poderia e, além disso, não tinha capacidade para uma vida independente sem a ajuda de terceiros.

Lícito é concluir que, tais quais os benefícios previdenciários, o benefício de amparo social, enquanto em vigor a redação original do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, era substitutivo do salário. Isto é, era reservado aos que tinham a possibilidade jurídica de trabalhar, mas não tinham a possibilidade física ou mental para tanto.

Mas a redação original do artigo 20, § 2º, da LOAS foi alterada pelo Congresso Nacional, exatamente porque sua dicção gerava um sem número de controvérsias interpretativas na jurisprudência.

A Lei n º 12.435/2011 deu nova redação ao § 2º do artigo 20 da LOAS, que esculpe o perfil da pessoa com deficiência para fins assistenciais, da seguinte forma:

"§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se: (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;

II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos."

Com a novel legislação, o benefício continuou sendo destinado àqueles deficientes que: a) tinha necessidade de trabalhar, mas não podia, por conta de limitações físicas ou mentais; b) estava também incapacitado para a vida independente.

Todavia, o legislador, não satisfeito, novamente alterou a redação do artigo 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, e o conceito de pessoa com deficiência foi uma vez mais alterado, pela Lei nº 12.470/2011, passando a ter a seguinte dicção:

"§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."

Nota-se que, com o advento desta novel lei, dispensou-se a menção à incapacidade para o trabalho ou à incapacidade para a vida independente, como requisito à concessão do benefício assistencial.

Destarte, tal circunstância (a entrada em vigor de nova lei) deve ser levada em conta neste julgamento, ex vi o artigo 462 do CPC/73 e 493 do NCPC.

Finalmente, a Lei nº 13.146/2015, que "institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência", com início de vigência em 02/01/2016, novamente alterou a redação do artigo 20, § 2º, da LOAS, in verbis:

"§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."

Reafirma-se, assim, que o foco, doravante, para fins de identificação da pessoa com deficiência, passa a ser a existência de impedimentos de longo prazo, apenas e tão somente, tornando-se despicienda a referência à necessidade de trabalho.

SUBSIDIARIEDADE DA ASSISTÊNCIA SOCIAL

Resta consignar que a Assistência Social, tal como regulada na Constituição Federal e na Lei nº 8.742/93, tem caráter subsidiário em relação às demais técnicas de proteção social (previdência social, previdência privada, caridade, família, poupança etc), dada a gratuidade de suas prestações.

Com efeito, levando-se em conta o alto custo do pretendido "Estado de bem-estar social", forjado no Brasil pela Constituição Federal de 1988 quando a grande maioria dos países europeus já haviam reconhecido sua inviabilidade financeira, lícito é inferir que só deve ser prestada em casos de real necessidade, dentro das estritas regras do direito material, sob pena de comprometer a mesma proteção social não apenas das futuras gerações, mas também da atual.

De fato, o benefício previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal tem o valor de 1 (um) salário mínimo, ou seja, a mesma quantia paga a milhões de brasileiros que se aposentaram no Regime Geral de Previdência Social mediante o pagamento de contribuições, durante vários anos.

De modo que a assistência social deve ser fornecida com critério, pois do contrário se gerarão privilégios e desigualdades, em oposição à própria natureza dos direitos sociais que é a de propiciar igualdade, isonomia de condições a todos.

Diga-se de passagem que a concessão indiscriminada do benefício assistencial geraria não apenas injustiça aos contribuintes da previdência social, mas incentivo para que estes parem de contribuir, ou mesmo não se filiem ou não contribuam, o que constitui situação anômala e gravíssima do ponto de vista atuarial.

No mais, não deve o Estado substituir a sociedade em situações onde esta consegue, ela própria, mediante esforço, resolver suas pendências, sob pena de se construir uma sociedade de freeloaders, cada vez mais dependente das prestações do Estado e incapaz de construir um futuro social e economicamente viável para si própria.

Nesse diapasão, a proteção social baseada na solidariedade legal não tem como finalidade cobrir contingências encontradas somente na letra da lei (dever-ser) e não no mundo dos fatos (ser). Cabe, em casos que tais, à sociedade (solidariedade social) prestar na medida do possível assistência aos próximos.

Pertinente, in casu, o ensinamento do professor de direito previdenciário Wagner Balera, quando pondera a respeito da dimensão do princípio da subsidiariedade: "O Estado é, sobretudo, o guardião dos direitos e garantias dos indivíduos. Cumpre-lhe, assinala Leão XIII, agir em favor dos fracos e dos indigentes exigindo que sejam, por todos respeitados os direitos dos pequenos. Mas, segundo o princípio da subsidiariedade - que é noção fundamental para a compreensão do conteúdo da doutrina social cristã - o Estado não deve sobrepor-se aos indivíduos e aos grupos sociais na condução do interesse coletivo. Há de se configurar uma permanente simbiose entre o Estado e a sociedade, de tal sorte que ao primeiro não cabe destruir, nem muito menos exaurir a dinâmica da vida social I (é o magistério de Pio XI, na Encíclica comemorativa dos quarenta anos da 'Rerum Novarum', a 'Quadragésimo Anno', pontos 79-80)." (Centenárias Situações e Novidade da 'Rerum Novarum', p. 545).

Por fim, quanto a esse tópico, lícito é inferir que quem está coberto pela previdência social está, em regra, fora da abrangência da assistência social. Nesse sentido, prelecionou Celso Bastos, in verbis: "A assistência Social tem como propósito satisfazer as necessidades de pessoas que não podem gozar dos benefícios previdenciários, mas o faz de uma maneira comedida, para não incentivar seus assistidos à ociosidade. Concluímos, portanto, que os beneficiários da previdência social estão automaticamente excluídos da assistência social. O benefício da assistência social, frise-se, não pode ser cumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o de assistência médica" (Celso Bastos e Ives Gandra Martins, in Comentários à Constituição do Brasil, 8o Vol., Saraiva, 2000, p. 429).

CASO CONCRETO

Nenhum dos requisitos - subjetivo e objetivo - restou atendido pela parte ré.

Quanto ao requisito subjetivo, consta do laudo médico pericial que ela apresenta artrite reumatoide de forma grave, provocando grande dificuldade para deambular, encontrando-se incapacitada para o trabalho.

A ré é dona de casa, de modo que não se amolda ao conceito de "pessoa com deficiência", mas pessoa com incapacidade laborativa.

Registre-se que, quando da propositura da ação subjacente, estava em vigor a redação original do artigo 20, § 1º, da Lei nº 8.742/93, que exigia, para fins de configuração da deficiência, a incapacidade para o trabalho e para a vida independente.

Não se há de olvidar o aforismo de que "não se presumem na lei palavras inúteis" ("Verba cum effectu, sunt accipienda"), de modo que não cabe ao intérprete simplesmente desprezar o segundo requisito.

Ao final das contas, desprezar-se o requisito da "incapacidade para a vida independente" implicaria equiparar o BPC ao benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, interpretação não autorizada à luz do ordenamento constitucional e legal.

Forçoso é concluir: a ré não atendia ao requisito subjetivo então vigente, que era certamente mais rigoroso e restrito que o atual (vide supra).

Com efeito, o BPC não é substituto de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Isto é, a parte autora sofre de doenças, risco social a ser coberto pela previdência social, mediante pagamento de contribuições, na forma dos artigos 201, caput e inciso I, da Constituição Federal, que têm a seguinte dicção: "Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)"

Aliás, ela não sofre segregação típica da sofrida pelas pessoas portadoras de deficiência, tratando-se de caso a ser tutelado pelo seguro social (artigo 201 da CF) ou pela saúde (artigo 196 da CF).

Enfim, mesmo à luz da atual redação do artigo 20, § 2º, da LOAS, as doenças de que padece a ré não causam comprometimento de sua integração social, nem gera segregação social, de modo que não resta configurada a deficiência para fins assistenciais.

No que toca à hipossuficiência, consta do relatório social que a ora ré vive com sua irmã Claudia (38 anos), a filha deficiente Sumaia (19 anos) e o filho Luis Antonio (15 anos). Residem em casa cedida, de alvenaria, com 7 (sete) cômodos e com os benefícios de infraestrutura.

A renda familiar, à época (1996), era composta pelo salário de faxineira da irmã Claudia, no valor (declarado) de R$ 60,00 mensais, conforme indicado no relatório social, bem como pelo benefício assistencial (deficiente) concedido à filha Sumaia (dados do CNIS), no valor de um salário mínimo, o que correspondia a R$ 112,00 no ajuizamento da ação subjacente (dezembro de 1996), totalizando R$ 172,00 para 4 pessoas.

Nessa esteira, verifica-se que a renda per capita era equivalente a R$ 43,00, superior, portanto, a ¼ do salário mínimo (R$ 28,00).

O fato de contar com um teto a título gratuito e renda certa ao fim do mês (BPC da filha e trabalho da irmã) afasta o núcleo familiar da condição de penúria.

E mais, neste mesmo período controvertido, o Supremo Tribunal Federal ainda não havia declarado a inconstitucionalidade do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, de modo que o critério econômico dependia do atendimento da renda familiar per capita de 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Na época da tramitação da ação subjacente, vigoravam os efeitos de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal.

Sim, a questão fora levada à apreciação do Pretório Excelso por meio de uma ADIN, movida pelo Procurador Geral da República, quando, em meio a apreciações sobre outros temas, decidiu que o benefício do art. 203, inciso V, da CF só pode ser exigido a partir da edição da Lei n.° 8.742/93.

Trata-se da ADIN 1.232-2, de 27/08/98, publicada no DJU de 1/6/2001, Pleno, Relator Ministro Maurício Correa, RTJ 154/818, ocasião em que o STF reputou constitucional a restrição conformada no § 3º do art. 20 da Lei n.° 8.742/93.

Posteriormente, em controle difuso de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal manteve o entendimento (vide RE 213.736-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, informativo STF n.° 179; RE 256.594-6, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 28/4/2000, Informativo STF n.° 186; RE n.° 280.663-3, São Paulo, j. 06/09/2001, relator Maurício Corrêa).

É certo que, em julgamentos de controle difuso de constitucionalidade, o próprio Pretório Excelso julgou de modo diverso. No entanto, para os demais órgãos do Poder Judiciário, inexoravelmente permaneciam os efeitos erga omnes da ADIN 1.232-2, julgada improcedente.

De todo modo, apenas recentemente o Supremo Tribunal Federal reviu seu posicionamento ao reconhecer que o requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo, acórdão produzido com repercussão geral (STF, RE n. 580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).

Percebe-se, assim, que a parte ré, pobre embora, tinha acesso aos mínimos sociais, para os padrões jurídico-normativos de então.

E mais, o filho Luis Antonio contava 15 (quinze) anos de idade, o que, à luz da legislação vigente (CF antes da EC 20/1998), permitia-lhe ingressar no mercado de trabalho e contribuir para o custeio das despesas familiares.

Cumpre salientar que o benefício de prestação continuada foi previsto, na impossibilidade de atender a um público maior, para socorrer os desamparados (artigo 6º, caput, da CF), ou seja, àquelas pessoas que sequer teriam possibilidade de equacionar um orçamento doméstico, pelo fato de não terem renda ou de ser essa insignificante.

Em decorrência, concluo pelo não preenchimento dos requisitos exigidos à concessão do benefício assistencial.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido formulado nesta ação rescisória, para rescindir o r. julgado nos termos do artigo art. 485, III, do CPC/73, e, em novo julgamento, julgo improcedente o pedido subjacente.

Condeno a parte ré a pagar custas processuais e honorários de advogado. Levando em conta o valor irrisório atribuído à causa, nos termos do artigo 85, § 8º, do Novo CPC, fixo o valor dos honorários de advogado em R$ 1.000,00 (um mil reais), cuja exigibilidade fica suspensa, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Oficie-se ao juízo de origem, informando o inteiro teor deste julgado.

É o voto.

Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado


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