AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO PROPORCIONAL. OPÇÃO POR BENEFÍCIO RECEBIDO NA VIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, rejeitar a preliminar e julgar procedente o pedido para desconstituir parcialmente o acórdão exarado nos autos de Apelação/Reexame Necessário n. 2009.03.99.018283-7, e, em juízo rescisório, julgar parcialmente procedente o pedido para declarar o direito à parte autora de receber as prestações do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional devidas entre 01.02.1996 a 07.05.2003 (véspera da DIB do benefício de auxílio-doença), observada a prescrição quinquenal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: O ilustre Desembargador Federal relator, Nelson Porfírio, em seu fundamentado voto, rejeitou a preliminar e julgou procedente a presente rescisória ajuizada por Sebastião Antônio Rosa.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão, do que decorreu a suspensão do julgamento.

Pois bem.

Embora compartilhe do entendimento perfilhado pelo eminente Desembargador Federal Relator quanto à matéria preliminar, discordo, permissa vênia, da solução adotada quanto à hipótese de rescindibilidade aventada.

A solução da lide reclama a análise de violação de lei.

À luz do disposto no art. 485, inciso V, do CPC/1973, a doutrina sustenta ser questão relevante saber se a decisão rescindenda qualifica os fatos por ela julgados de forma inadequada, a violar, implícita ou explicitamente, literal disposição de lei.

Ensina Flávio Luiz Yarshell:

A jurisprudência também caminha no mesmo sentido:

Na ação subjacente, o autor formulou pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O acórdão rescindendo concedeu-lhe aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com DIB em 1º/02/1996, consignando que, diante da opção da parte autora pela manutenção do benefício de aposentadoria por invalidez concedida administrativamente (DIB: 24/11/2004), somente faria jus às prestações do benefício judicial devidas até 1º/10/1997, a teor da vedação prevista no § 2º do art. 18 da Lei n. 8.213/91.

Em suma, a interpretação dada pelo acórdão rescindendo é no sentido de que o disposto no artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91 impossibilita o recebimento das parcelas do benefício concedido judicialmente entre 1º/10/1997 e 23/11/2004.

E, nesse aspecto, tenho que o acórdão não incorreu em qualquer violação à norma jurídica.

A opção pela aposentadoria concedida na via administrativa inviabiliza o deferimento e o recebimento dos atrasados decorrentes do benefício reconhecido na ação judicial.

Isso porque é vedado ao segurado retirar dos dois benefícios o que melhor lhe aprouver, ou seja, atrasados do benefício concedido na esfera judicial e manutenção da renda mensal deferida na seara administrativa.

Do contrário, estar-se-ia admitindo, na prática, a tese da desaposentação.

Em que pese posições contrárias, no sentido de não se tratar de desaposentação a questão ora aventada, não vislumbro de outra forma a situação ora apresentada.

A meu ver, o que de fato caracteriza a desaposentação é a concessão de uma segunda aposentadoria com aproveitamento de tempo ou períodos contributivos posteriores à anterior aposentadoria.

Ao admitir a execução dos atrasados da aposentadoria judicial até o início da posterior aposentadoria administrativa, materializa-se a situação na qual o segurado figura como titular de duas aposentadorias. Uma anterior cessada (renunciada) e uma posterior concedida com aproveitamento de tempo após a primeira jubilação, em evidente caracterização da situação de desaposentação.

E, sobre a desaposentação, a questão foi definitivamente rechaçada pelo e. STF, no julgamento do RE 661.256, em 27/10/2016 (acórdão publicado em 28/9/2017), sob o regime da repercussão geral.

Consequentemente, não há mais possibilidade de discussão a respeito, devendo o precedente referido ser seguido pelos demais órgãos do Poder Judiciário, perdendo objeto as alegações e teses contrárias a tal entendimento, nos termos dos artigos 927, III e 1.040, ambos do CPC.

Dessa forma, não está concretizada a hipótese de rescisão prevista no art. 485, V, do CPC/1973, impondo-se a rejeição do pedido.

Ante o exposto, peço vênia ao relator, para julgar improcedente o pedido formulado na ação rescisória.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários de advogado, os quais fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do CPC, cuja exigibilidade fica suspensa, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação rescisória ajuizada por SEBASTIÃO ANTÔNIO ROSA, com fundamento no artigo 485, inciso V (violação à lei), do Código de Processo Civil (1973), visando a rescisão do acordão exarado nos autos de Apelação/Reexame Necessário n. 2009.03.99.018283-7, que rejeitou os embargos de declaração da parte autora e negou provimento ao agravo legal do INSS, mantendo a decisão monocrática que, por sua vez, negou seguimento à apelação do réu e deu parcial provimento à remessa oficial para julgar parcialmente procedente o pedido e declarar ter o autor direito apenas às prestações devidas entre 01.02.1996, data do requerimento administrativo, a 30.09.1997, a título de aposentadoria proporcional por tempo de serviço e para excluir a multa da condenação.

Sustenta a parte autora, em síntese, que por meio do acórdão rescindendo foi-lhe concedido o benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, com DIB em 01.02.96 (data do requerimento administrativo).

Aduz que, tendo optado pelo recebimento do benefício de aposentadoria por invalidez, concedido na via administrativa em 24.11.2004, por lhe ser mais vantajoso, teria direito ao recebimento das parcelas em atraso relacionadas àquele benefício, somente até 30.09.97, véspera do vínculo empregatício iniciado em 01.10.97, em razão da vedação contida no art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91.

Assevera que tal entendimento afronta o art. 25, inciso I, da Lei n. 8.213/91, bem como o próprio art. 18, § 2º, do mesmo diploma legal, porquanto o benefício de aposentadoria por invalidez teria como único requisito o cumprimento do período de carência de 12 meses, de modo que nenhuma prestação teria sido concedida com base nas contribuições realizadas até 24.11.2004, ou ao menos, até o ano anterior a essa data.

A r. decisão de fl. 311 deferiu os benefícios da gratuidade da justiça à parte autora.

Citado, o INSS apresentou contestação e documentos (fls. 316/360), sustentando, em preliminar, a decadência para o ajuizamento da ação, a aplicabilidade do enunciado de Súmula 343 do Supremo Tribunal Federal, bem como a carência da ação. No mérito, pugna pela improcedência do pedido.

A parte autora apresentou Réplica às fls. 363/369.

À fl. 376 determinou-se ao INSS a juntada de cópias do processo administrativo por meio do qual foi concedido o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, o que foi cumprido às fls. 377/405.

As partes apresentaram suas razões finais (fls. 411/412).

O Ministério Público Federal opinou pela ocorrência de decadência para o ajuizamento da ação rescisória (fls. 413/416).

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):

Da matéria preliminar

De início, afasto a preliminar de decadência suscitada pelo INSS em sua contestação.

Com efeito, o mais recente posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a interposição de recurso intempestivo não obsta a aplicação do Enunciado de Súmula 401 daquela Corte, que assim prevê:

Nesse sentido, registro julgados daquele Tribunal Superior, bem como da Colenda Terceira Seção desta Corte Regional:

No presente caso, no qual o recurso especial foi interposto em 15.02.2011, quando deveria ter sido protocolizado até 11.02.2011 (fl. 302), entendo não estar configurada a má-fé da parte autora.

Assim, verifico que não houve o transcurso do prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil/1973, tendo em vista o trânsito em julgado da decisão rescindenda em 17.08.2011 (fl. 305) e o ajuizamento do feito em 22.07.2013.

No mais, as preliminares confundem-se com o mérito e serão com ele apreciadas.

Da alegada violação a literal disposição de lei

Quanto a esta alegação, dispõe o art. 485, V, do Código de Processo Civil:

Com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a matéria está disciplinada no art. 966, inc. V, do CPC/2015, assim redigido:

A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 485, inciso V, do CPC (1973) decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole frontalmente o dispositivo legal, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

No presente caso, o julgado rescindendo reconheceu à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço desde a data do requerimento administrativo (01.02.1996, conforme fl. 245). Contudo, diante da petição da parte autora manifestando o seu interesse na manutenção da aposentadoria por invalidez, deferido na via administrativa, com DIB em 24.11.2004, foi reconhecido o direito ao recebimento das parcelas em atraso referentes à aposentadoria por tempo de serviço proporcional da DIB (01.02.1996) até 30.09.1997, véspera do início do vínculo empregatício iniciado em 01.10.1997, no qual teria havido o seu reingresso no Regime Geral de Previdência Social, em observância ao previsto no art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91.

Nesse ponto, não vejo óbice à possibilidade de o segurado executar as parcelas vencidas do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido judicialmente, correspondentes ao período que vai da DIB (01.02.1996) até a data da implantação do outro benefício, uma vez que não existe vedação ao recebimento de aposentadoria por tempo de contribuição por segurado que mantenha vínculo empregatício.

Todavia, há a informação de que a parte autora recebeu auxílio-doença no período de 08.05.2003 a 23.11.2004 (fl. 210), sendo vedado o seu recebimento em conjunto com aposentadoria, nos termos do art. 124, I da Lei 8.213/91.

Assim, cabível o recebimento das parcelas em atraso da DIB da aposentadoria por tempo de contribuição (01.02.1996), até a DIB do benefício de auxílio-doença (08.05.2003).

Pode-se dizer que se trata, na verdade, de execução parcial de título judicial, a qual se encontra prevista no art. 775 do CPC/2015, como bem constou do seguinte precedente desta E. Corte:

Demais disso, não me parece seja aplicável, na presente hipótese, o óbice contido no art. 18, §2º, da Lei 8.213/91:

É que entendo que tal artigo incide sobre situação substancialmente diversa, qual seja, a do aposentado que permanece em atividade após a data em que lhe foi concedida a aposentadoria. Ora, no presente caso, a aposentadoria pleiteada foi concedida apenas judicialmente (em 2010), embora o termo inicial tenha sido fixado em data anterior, qual seja, na data do requerimento administrativo (1996), ou seja, não se pode falar, a rigor, que o segurado permaneceu em atividade após a aposentação ou que pretenda renunciar a um benefício que está em manutenção.

Anoto que os diversos aspectos da questão foram muito bem examinados no seguinte acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja fundamentação adoto integralmente:

Finalmente, observo que o C. Superior Tribunal de Justiça, mesmo após o julgamento da Repercussão Geral no RE n. 661.256 (26.10.2016), vem reconhecendo o direito de opção do segurado pelo benefício mais vantajoso, sem prejuízo da execução dos valores compreendidos entre o termo inicial do benefício judicialmente concedido e a data da entrada do requerimento administrativo (REsp. nº 1.653.913, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 15.03.2017; REsp. nº 1.657.454, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 10.03.2017).

Conclui-se, portanto, demonstrada a literal violação ao art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91, que não traz a limitação apontada no julgado rescindendo, devendo ser parcialmente rescindido o julgado em questão.

Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil/2015.

Diante do exposto, rejeito a preliminar e julgo procedente o pedido formulado na presente demanda rescisória para desconstituir parcialmente o acórdão exarado nos autos de Apelação/Reexame Necessário n. 2009.03.99.018283-7, e, em juízo rescisório, julgar parcialmente procedente o pedido para declarar o direito à parte autora de receber as prestações do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional devidas entre 01.02.1996 até 07.05.2003 (véspera da DIB do benefício de auxílio-doença, fl. 210), observada a prescrição quinquenal.

Condeno a parte ré ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil/2015.

É como voto.