PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, V, DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. VIOLAÇÃO DE NORMA JURÍDICA. CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, por maioria, julgar improcedente a presente ação rescisória, nos termos do relatório e voto condutor que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

A presente ação rescisória foi ajuizada por Emerson Angelo Santucci contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS com fundamento no artigo 966, V do Código de Processo Civil, visando desconstituir a sentença de mérito proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Assis/SP que julgou improcedente o pedido versando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com a conversão em aposentadoria por invalidez.

Invoca o autor violação à literal disposição dos artigos 5º, LV, 201, I e 203, IV e V, todos da Constituição Federal, pois o julgado rescindendo reconheceu a improcedência do pedido sem a abertura da fase probatória, negando ao autor o direito à produção da perícia médica visando comprovar a manutenção da incapacidade laboral para suas atividades habituais em decorrência da moléstia que o acomete.

O Eminente Desembargador Federal Relator houve por bem rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, julgar procedente a ação rescisória para reconhecer a violação ao art. 5º LV da Constituição Federal em razão do cerceamento de defesa verificado no julgamento sem a realização da prova pericial, desconstituir o julgado rescindendo e, no juízo rescisório, determinou o retorno dos autos à instância de origem para o regular processamento do feito.

É o relatório Decido.

Acompanho o voto do E. Relator para igualmente rejeitar a matéria preliminar.

Divirjo, no entanto, quanto ao mérito, para julgar improcedente a ação rescisória.

Do Juízo Rescindente:

Em sede do jus rescindens, dispõe o art. 966, V, do Código de Processo Civil:

A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 966, V, do CPC decorre da não aplicação de uma determinada norma ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole disposição normativa em sua literalidade, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

O autor alega violação ao princípio constitucional do devido processo legal em decorrência do julgamento da lide sem a produção da perícia médica que lhe permitisse fazer prova da manutenção da situação de incapacidade laboral invocada como fundamento da pretensão de restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez.

O julgado rescindendo fundamentou a improcedência do pedido na ausência injustificada do autor no programa de reabilitação profissional que lhe foi proporcionado pelo INSS no âmbito administrativo, nos termos seguintes:

"(...)O benefício do auxílio-doença tem previsão legal no artigo 59 da Lei nº 8.213/1991, exigindo o preenchimento de três requisitos: a) manutenção da qualidade de segurado; b) incapacidade total e temporária para o exercício da atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos e c) período de carência exigido pela lei, sendo a regra 12 prestações.

Quanto à incapacidade para o trabalho nessa hipótese, há que se considerar que atividade habitual é a atividade para a qual o segurado está qualificado, sem necessidade de nenhuma habilitação adicional. Ou seja, se sempre exerceu atividades laborais físicas e apresenta problemas igualmente físicos de saúde, o fato de em tese não estar incapacitado para exercer atividades intelectuais não impede a concessão do auxílio-doença, na medida em que esse tipo de atividade não é a sua atividade habitual, e para tanto necessitaria de qualificação de que não dispõe no momento. Por essa razão o artigo 59 refere-se à atividade habitual, não simplesmente a atividade qualquer.

Por sua vez, o benefício de aposentadoria por invalidez encontra normatização nos artigos 42 a 47 da mesma Lei nº 8.213/1991, e também exige o preenchimento de três requisitos: a) manutenção da qualidade de segurado; b) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência e c) período de carência exigido pela lei, sendo a regra 12 prestações.

No caso dos autos, cumpre observar que o autor atualmente conta com 40 anos de idade, estando afastado de suas atividades desde 2005. Apesar de não ter sido realizada perícia médica nestes autos, restou demonstrado pelos documentos juntados que o autor é portador de "Síndrome da imunodeficiência adquirida - AIDS", razão pela qual obteve o auxílio-doença pelo período de aproximadamente 08 anos. Importante observar que nos dias atuais existe tratamento disponível pela rede pública de saúde através do qual a grande maioria dos portadores consegue levar uma vida normal. Deste modo, mostra-se prematura a pronta declaração de invalidez do autor pelo fato de ser portador de tal doença, uma vez que ainda existe a possibilidade de aderência ao tratamento e consequentemente a sua reinserção no mercado de trabalho. Para tanto, dispõe a entidade autárquica de programa de reabilitação profissional.

A reabilitação profissional consiste num serviço, de caráter obrigatório, prestado pelo INSS com o objetivo proporcionar meios para recuperação laborativa ou readaptação profissional ao segurado incapacitado. O segurado encaminhado ao Programa de Reabilitação Profissional, após avaliação médico-pericial, está obrigado, independentemente da idade, sob pena de suspensão do benefício, a se submeter ao programa prescrito e custeado pela Previdência Social.

Todavia, denota-se que o autor vem-se recusando a comparecer ao programa de reabilitação profissional promovido pelo INSS, conforme os documentos de ff. 73/77. Provocado, também não justificou a impossibilidade de fazê-lo. Logo, não lhe era desconhecido o fato de que a ausência ou recusa do serviço prestado pela Previdência Social acarretaria a suspensão de seu benefício.

A propósito, ainda que dos autos se colha a ocorrência de doença, não restou comprovado pelo requerente impedimento que pudesse justificar a sua omissão, não podendo o benefício previdenciário ser concedido diante da sua inatividade.

No sentido de que a ausência não justificada ou a recusa à reabilitação profissional tem como consequência a suspensão de benefício previdenciário, veja-se:

Portanto, ausente injustificadamente à reabilitação profissional, não pode o autor valer-se de sua própria omissão para, assim, perceber benefício previdenciário.

3. DISPOSITIVO

Nos termos da fundamentação, julgo improcedente o pedido deduzido por Emerson Angelo Santucci em face do Instituto Nacional do Seguro Social, resolvendo o mérito do feito com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

Fixo os honorários advocatícios em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), nos termos do artigo 20, 4.º, do mesmo Código. A exigibilidade da verba, contudo, resta suspensa enquanto perdurar a condição financeira que motivou a concessão da gratuidade processual.

Custas na forma da lei, observada a gratuidade.

Após o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos.

Ao SEDI imediatamente, para retificação da grafia do sobrenome do autor (Santucci).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se."

O artigo 42, caput da Lei nº 8.213/91 estabelece como requisito para a concessão da aposentadoria por invalidez que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Já o artigo 62 da mesma Lei de Benefícios, na redação em vigor à época da cessação do benefício, estabelecia, in verbis "O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez."

O artigo 90 da Lei de Benefícios prevê que a Previdência Social deve obrigatoriamente prestar a reabilitação profissional aos seus segurados, inclusive aposentados, e na medida das possibilidades, aos seus dependentes.

Por fim, o artigo 101, caput da Lei nº 8.213/91 é peremptório:

As perícias médicas realizadas em sede administrativa e juntadas aos autos a partir de fls. 222 apontaram que, em 05/08/2011, o autor apresentava sequela motora em membro superior direito e quadro clínico estabilizado, tornando-o apto para o encaminhamento ao programa de reabilitação profissional.

Em novo exame, datado de 21/08/2012, o histórico médico apontou: "periciado apresenta hiv com bom controle clínico, cv indetectável e dc 4 433, com sequela motora a direita estabilizada devido neurocisticercose e crises convulsivas. Não se matriculou para elevar escolaridade pois alega que não pode copiar a matéria. Considerações: alegações do periciado a meu ver não justificam não elevar escolaridade para posterior curso de profissionalização, não tem déficits cognitivos e pode em meu parecer estudar, prorrogo bi para o mesmo se matricular em curso."

Diante do conjunto probatório produzido na ação originária, apontando as iniciativas da autarquia ré de propiciar ao autor a reabilitação profissional, o juízo de origem, antes de determinar a realização da prova médico pericial, converteu o julgamento em diligência e determinou que a parte autora se manifestasse sobre a alegação do INSS, deduzida na contestação, de que esta não teria atendido ao chamamento para a realização do processo de reabilitação ou que presentasse documentos justificando o motivo do não comparecimento.

A inércia da parte autora no atendimento da providência determinada pelo juízo foi decisiva para o desfecho no sentido da improcedência da lide, na medida que constitui pré-requisito para o cabimento da concessão do benefício por incapacidade que o segurado não seja suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.

Não se verificou na hipótese o alegado cerceamento de defesa da parte autora, pois ela própria concorreu voluntariamente para a cessação do benefício ao deixar de se submeter ao programa de reabilitação profissional oferecido pela autarquia ré, além de não ter oferecido réplica e nem atendido à intimação do juízo para que apresentasse sua justificativa acerca de tal fato, de tal forma que não se vislumbra vício de ilegalidade na sentença rescindenda que justificasse o acolhimento da pretensão rescindente deduzida.

Não cabe igualmente a alegação de que a violação à garantia do devido processo legal decorreria da inobservância da iniciativa processual do juízo de determinar a prova de ofício, na medida em que incumbia à parte autora o ônus de comprovar não ser ela suscetível de reabilitação profissional, requisito para a concessão do benefício postulado.

Por fim, o artigo 276 do Código de Processo Civil (art. 243 do CPC/73) estabelece ser vedado à parte invocar em seu favor nulidade para a qual tenha concorrido, nos seguintes termos: "Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa."

Como se vê, a pretensão rescisória é direcionada exclusivamente ao questionamento do critério de valoração da prova produzida na ação originária adotado pelo julgado rescindendo, fundamentado no livre convencimento motivado, com sua revaloração segundo os critérios que entende corretos.

Tal pretensão se afigura inadmissível na via estreita da ação rescisória com fundamento no artigo 966, V do CPC, ante o notório o intento da requerente de obter o reexame das provas produzidas na demanda originária e o seu rejulgamento.

Das razões aduzidas na petição inicial não se pode reconhecer tenha o julgado rescindendo incorrido a hipótese de rescindibilidade prevista no inciso V do artigo 966 do CPC, pois não veiculou interpretação absolutamente errônea da norma regente da matéria, sem que se vislumbrasse contrariedade manifesta do provimento judicial rescindendo à literalidade do texto legal tido por violado, tendo adotando uma das soluções jurídicas dentre as possíveis para o deslinde da controvérsia trazida a julgamento.

Conclui-se, portanto, não ter restado caracterizada a hipótese de rescindibilidade prevista no art. 966, V do Código de Processo Civil, impondo-se a rejeição da pretensão rescindente deduzida.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e JULGO IMPROCEDENTE a presente ação rescisória.

Condeno a parte autora ao pagamento de verba honorária, que arbitro moderadamente em R$ 1.000,00 (hum mil reais), de acordo com a orientação firmada por esta E. Terceira Seção, com a observação de se tratar de parte beneficiária da justiça gratuita.

É como VOTO.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação rescisória ajuizada em 24/05/2016 por Emerson Angelo Santucci, com fulcro no artigo 966, inciso V (violação à norma jurídica), do CPC, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando rescindir a r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 1ª Vara de Assis-SP (fls. 242/245), nos autos do processo nº 0001998-12.2013.4.03.6116, que julgou improcedente o pedido de restabelecimento de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O autor alega, em síntese, que o julgado rescindendo incorreu em violação de lei, notadamente aos artigos 5º, inciso LV, 201, inciso I, 203, incisos IV e V, da Constituição Federal, ao julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença sem ao menos ter realizado a perícia médica. Alega também ter demonstrado encontrar-se incapacitado para o exercício de atividade laborativa. Por esta razão, requer a rescisão do julgado ora combatido, a fim de ser julgado inteiramente procedente o pedido originário. Requer também a concessão da tutela antecipada e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

A inicial veio instruída pelos documentos de fls. 08/259.

Às fls. 262/262vº, foi indeferida a antecipação da tutela e concedida à parte autora a justiça gratuita.

Regularmente citado, o INSS ofereceu contestação (fls. 264/284), alegando, preliminarmente, carência de ação por falta de interesse de agir, vez que a parte autora busca apenas a rediscussão da ação originária, não preenchendo, assim, os requisitos para o ajuizamento da ação rescisória. No mérito, alega a inexistência de violação de lei, vez que o julgado rescindendo entendeu ser desnecessária a realização de prova pericial no caso concreto. Alega ainda que a cessação do benefício de auxílio-doença decorreu da negativa da parte autora em participar de programa de reabilitação profissional. Diante disso, requer seja julgada improcedente a presente ação rescisória.

O autor apresentou réplica às fls. 287/194.

O autor e o INSS apresentaram suas razões finais às fls. 297/299 e 301, respectivamente.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, a douta Procuradoria Regional da República, em parecer de fls. 303/303vº, manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito.

É o Relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, cumpre observar que a r. sentença rescindenda transitou em julgado em 13/08/2013, conforme documento de fls. 81vº.

Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 17/03/2014, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do CPC de 1973, correspondente ao artigo 975 do CPC de 2015.

Rejeito a preliminar arguida pelo INSS em contestação, visto que a existência ou não dos fundamentos da ação rescisória, corresponde à matéria que se confunde com o mérito, o qual será apreciado em seguida.

Pretende o autor a desconstituição da sentença rescindenda que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, sob alegação de violação de lei.

O artigo 966, V, do CPC dispõe o seguinte:

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 966, V, do CPC de de 2015, é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

O autor ajuizou a ação originária objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio-doença, (NB 502.890.542-4, concedido administrativamente em 28/04/2006 e cessado por alta programada em 08/06/2013).

Verifica-se que a r. sentença rescindenda (fls. 242/245) pronunciou-se nos seguintes termos:

Da análise dos autos, verifica-se que a r. sentença julgou improcedente o pedido formulado pela parte autora de forma antecipada, sem a produção da prova pericial.

Ocorre que a realização de perícia mostra-se essencial em casos como dos autos, que versam sobre a concessão de benefício por incapacidade.

De fato, a concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e artigos 18, I, "a"; art. 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (artigos 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

Assim, há necessidade de realização de perícia médica por profissional que tenha conhecimento técnico ou científico para tanto, a constatar a existência ou não de incapacidade laborativa, o que se revela indispensável ao deslinde da questão.

Note-se que a r. sentença concluiu pela ausência de incapacidade da parte autora em razão de existir tratamento disponível na rede pública de saúde para portadores de "Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - AIDS", bem como pelo fato de ser possível a sua reabilitação profissional.

Contudo, no caso em análise, a solução para o litígio depende de dilação probatória, pois a controvérsia exige a realização de perícia médica, no sentido de se comprovar a existência ou não de incapacidade laborativa por parte da autora e, sendo o caso, determinar o grau de incapacidade e a possibilidade de eventual reabilitação profissional.

Ademais, é nítido o prejuízo imposto à parte autora pelo Juízo de Origem, por não ter promovido a realização de prova pericial, essencial ao deslinde da controvérsia aqui posta.

Cabe ao Magistrado permitir que as partes, em igualdade de condições, possam apresentar as suas defesas, com as provas de que dispõem, em prol do direito de que se julgam titulares.

E a conclusão a respeito da pertinência ou não do julgamento antecipado deve ser tomada de forma ponderada, porque não depende apenas da vontade singular do Juiz, mas da natureza dos fatos controversos e das questões objetivamente existentes nos autos.

Dessa forma, o julgamento não poderia ter ocorrido sem a realização da prova pericial, vez que não se achava o feito instruído suficientemente para a decisão da lide e, ao contrário, caberia ao Juiz, de ofício, determinar as provas necessárias à instrução do processo, no âmbito dos poderes que lhe são outorgados pelo artigo 130 do CPC de 1973, correspondente ao artigo 370 do CPC/2015.

Nesse sentido, cito diversos julgados proferidos nesta E. Corte:

Portanto, ao contrário do que concluiu o julgado rescindendo, mostra-se indispensável a realização da prova pericial no presente caso.

Desse modo, forçoso concluir que, ao julgar improcedente a demanda mesmo sem a prova pericial, essencial ao deslinde do feito, o julgado rescindendo incorreu em violação à disposição de lei, notadamente ao Art. 5º, LV, da Constituição Federal, em face do cerceamento de defesa.

A par das considerações, concretizou-se hipótese de rescisão do julgado prevista art. 966, V, do CPC.

Nesse sentido, cito recente julgado proferido por esta E. Terceira Seção que desconstituiu o julgado rescindendo em razão de cerceamento de defesa:

Quanto ao juízo rescisório, não obstante o autor afirmar encontrar-se incapacitado para o trabalho, tendo inclusive juntado aos autos diversos documentos médicos, entendo que o feito não se encontra em condições de julgamento face à ausência de prova pericial.

Diante disso, é o caso de se determinar o retorno dos autos à Vara de Origem, para o regular processamento do feito.

Tendo em vista a desconstituição do julgado rescindendo, condeno o INSS ao pagamento de honorários fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), conforme entendimento adotado por esta E. Terceira Seção desta E. Corte.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente a presente ação rescisória, para desconstituir a decisão rescindenda, com fundamento no artigo 966, V do CPC e, em juízo rescisório, determinar o retorno dos autos à Vara de Origem, para a realização da instrução probatória.

É COMO VOTO.