PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 966, V, DO CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, julgar procedente o pedido deduzido na presente ação rescisória, para desconstituir parcialmente o v. acórdão proferido nos autos nº 2011.61.83.012198-4, com base no art. 966, inciso V, do CPC, e, em novo julgamento, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação subjacente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação rescisória ajuizada em 17/08/2016 pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fulcro no art. 966, V (violação à norma jurídica), do CPC, em face de Antonio Gonçalves Neto, objetivando rescindir o v. acórdão proferido pela Oitava Turma desta E. Corte (fls. 236/247), nos autos do processo nº 2011.61.83.012198-4, que negou provimento ao agravo legal, mantendo a r. decisão terminativa que havia negado seguimento à remessa oficial e dado provimento à apelação da parte autora (ora réu), para reconhecer o tempo de serviço em atividade especial no período de 14/12/1998 a 08/09/2006 e conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial, em substituição à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição concedida administrativamente.

Sustenta o INSS a necessidade de rescisão do r. julgado em questão, tendo em vista que após a edição do Decreto nº 2.172/97, até a vigência do Decreto nº 4.882/03, era necessária a exposição a ruído superior a 90 dB(A) para a caracterização da atividade especial, o que não ocorreu no presente caso. Afirma também não ser possível o enquadramento com base na categoria profissional do autor (ora réu), qual seja, a de soldador, por não ter sido alegado em sua apelação e porque, após o advento da Lei nº 9.032/95, há necessidade da demonstração da exposição aos agentes nocivos descritos na legislação previdenciária. Alega ainda violação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, no tocante aos critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária. Requer seja rescindido o v. acórdão ora combatido e proferido, em substituição, novo julgado, decretando-se a improcedência do pedido de aposentadoria especial, com a condenação da parte ré na devolução das verbas recebidas indevidamente. Postula, ainda, a antecipação dos efeitos da tutela, com a suspensão da execução do julgado rescindendo até a decisão final da presente ação. Por fim, afirma a isenção do depósito prévio exigido no artigo 968, II, do Código de Processo Civil.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 16/278.

Por meio de decisão de fls. 280/281, foi indeferido o pedido de antecipação da tutela.

Regularmente citada, a parte ré apresentou contestação (fls. 294/314), alegando, preliminarmente, a incidência da Súmula nº 343 do C. STF, a obstar o ajuizamento da presente ação rescisória. No mérito, alega a inexistência de violação de lei, visto que o r. julgado rescindendo encontra-se fundamentado em jurisprudência de nossos tribunais. Por tais razões, requer seja a presente demanda julgada improcedente. Subsidiariamente, requer seja afastada a necessidade de devolução dos valores recebidos a título do julgado rescindendo. Requer ainda a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

O INSS apresentou réplica às fls. 316vº.

A parte ré apresentou suas razões finais às fls. 321/337, ao passo que o INSS deixou de se manifestar no prazo legal.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, a douta Procuradoria Regional da República, em parecer de fls. 338/340, manifestou-se pela improcedência da ação rescisória.

É o Relatório.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, tendo em vista a declaração de fls. 288, defiro o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita à parte ré.

Ainda de início, verifico que o v. acórdão rescindendo transitou em julgado em 06/05/2015 para a parte autora (ora ré) e em 22/05/2015 para o INSS, conforme certidão de fls. 234. Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 17/08/2016, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 975 do CPC de 2015.

Rejeito a matéria preliminar arguida em contestação, uma vez que a aplicabilidade ou não da Súmula nº 343 do C. STF corresponde à matéria que se confunde com o mérito, o qual será apreciado em seguida.

O INSS fundamenta sua pretensão com base no artigo 966, V, do CPC de 2015:

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 966, V, do CPC de de 2015, é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

O ora réu ajuizou a ação originária, objetivando a conversão da sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, concedida a partir de 08/09/2006, em aposentadoria especial ou, alternativamente, a revisão da sua atual aposentadoria, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 27/02/1980 a 05/08/1981 e de 12/07/1982 a 08/09/2006, e a conversão do tempo comum em especial relativamente aos períodos de 15/02/1977 a 15/02/1979 e de 10/09/1979 a 15/01/1980 (fls. 49/53).

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar a averbação do tempo de serviço especial nos períodos de 27/02/1980 a 05/08/1981 e de 12/07/1982 a 08/09/2006, com a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora (ora réu).

O v. acórdão rescindendo, proferido em 30/03/2015, pronunciou-se nos seguintes termos:

Afirma o INSS que a r. decisão rescindenda teria incorrido em violação de lei, ao reconhecer como especial o período de 14/12/1998 a 08/09/2006, uma vez que a partir de 06/03/1997 o limite para o ruído passou a ser de 90 dB(A) e, no período em questão, a parte autora (ora ré) estava exposta a ruído de 88 dB(A).

Ademais, argumenta o INSS não ser possível o enquadramento com base na categoria profissional do autor (ora réu), qual seja, a de soldador, por não ter sido alegado em sua apelação e porque, após o advento da Lei nº 9.032/95, há necessidade da demonstração da exposição aos agentes nocivos descritos na legislação previdenciária.

In casu, conforme consta do julgado rescindendo e do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 87/89, o ora réu no período em questão esteve exposto a ruído de 88 dB(A), na função de soldador de produção junto à empresa Volkswagen.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Nesse ponto, verifico que o v. acórdão foi prolatado em 30/03/2015, ou seja, após o julgamento REsp 1398260/PR, em regime de recurso repetitivo, ocorrido em 05/12/2014.

Portanto, quando da prolação do julgado rescindendo, a questão relativa ao limite do ruído após 05/03/1997 encontrava-se pacificada pelo C. STJ, não sendo possível reconhecer como atividade especial a exposição a ruído de 88 dB(A) entre 06/03/1997 e 18/11/2003.

Diante disso, também não procede a alegação de incidência da Súmula nº 343 do C. STF, pois, embora a matéria referente ao ruído após 05/03/1997 tenha se mostrado inicialmente controvertida nos tribunais, quando da prolação do julgado rescindendo, já havia decisão definitiva proferida pelo STJ em regime de recurso repetitivo.

Vale dizer também que, após o advento da Lei nº 9.032/95, não é mais possível o reconhecimento da atividade especial com base apenas na categoria profissional do trabalhador. Assim, em que pese ser o autor soldador, o tempo de serviço entre 14/12/1998 e 18/11/2003 deve ser computado como tempo de serviço comum, vez que não demonstrada a sua exposição aos agentes nocivos descritos na legislação previdenciária vigente à época.

Por seu turno, o período de 19/11/2003 a 08/09/2006 deve ser mantido como tempo de serviço especial, pois nessa época, já se encontrava em vigor o Decreto nº 4882/2003, que reduziu o limite do ruído para 85 dB(A).

Assim, forçoso concluir que o v. acórdão rescindendo incorreu em violação de lei, ao reconhecer como especial o período de 14/12/1998 a 18/11/2003.

Passo ao juízo rescisório.

Quanto ao juízo rescisório, cumpre esclarecer que o objeto da rescisória restringe-se à desconstituição do julgado tão-somente em relação ao reconhecimento do tempo de serviço especial no período de 14/12/1998 a 18/11/2003.

No caso, restou incontroverso que a parte ré comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos de 27/02/1980 a 05/08/1981, de 12/07/1982 a 13/12/1998 e de 19/11/2003 a 08/09/2006.

Desse modo, computando-se os períodos de trabalho especiais reconhecidos na demanda originária, perfazem-se tempo insuficiente para a concessão da aposentadoria especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Assim, o ora réu faz jus apenas à averbação do tempo de serviço especial nos períodos de 27/02/1980 a 05/08/1981, de 12/07/1982 a 13/12/1998 e de 19/11/2003 a 08/09/2006, para que sejam acrescidos ao tempo de serviço reconhecido pelo INSS quando da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, ocorrida em 08/09/2006, o que resulta no acréscimo no cálculo da renda mensal inicial do benefício.

Positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte ré à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o pagamento das diferenças dela resultantes a partir da data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947.

Por conseguinte, deve ser cessado o benefício de aposentadoria especial concedido pelo julgado rescindendo, restaurando-se o benefício antigo, com a revisão resultante do reconhecimento do tempo de serviço especial aludido acima.

Outrossim, a Terceira Seção desta E. Corte vem entendendo não ser cabível a devolução de eventuais valores recebidos indevidamente pela parte ré, por força de decisão transitada em julgado posteriormente rescindida.

Com efeito, as quantias já recebidas, mês a mês, pela parte ré eram verbas destinadas a sua manutenção, possuindo natureza alimentar, e derivadas de decisão judicial acobertada pelo manto da coisa julgada, apenas neste momento desconstituída.

Assim, manifesta a boa-fé no recebimento dos valores ora discutidos, entendo ser inadmissível a restituição pretendida pelo INSS, mesmo porque, enquanto o descisum rescindendum produziu efeitos, o pagamento era devido.

Nesse sentido, seguem julgados proferidos pela E. Terceira Seção desta Corte:

Por fim, tendo em vista a sucumbência recíproca, cada parte deve arcar com os honorários de seus respectivos patronos.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente o pedido deduzido na presente ação rescisória, para desconstituir parcialmente o v. acórdão proferido nos autos nº 2011.61.83.012198-4, com base no artigo 966, inciso V, do CPC, e, em novo julgamento, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na ação subjacente.

É como voto.