AÇÃO RESCISÓRIA. 966, V, DO CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM...

V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, cumpre observar que o v. acórdão rescindendo transitou em julgado em 06/04/2022 (ID 287925093 - fls. 59). Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 05/04/2024, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 975 do CPC.

Rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS, visto que o preenchimento ou não das hipóteses legais de desconstituição do julgado diz respeito ao mérito da demanda e com ele será apreciado.

Trata-se de ação rescisória ajuizada em 05/04/2024 por Claudinei Pedro Martins, com fulcro no artigo 966, inciso V (violação à norma jurídica), do CPC, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando rescindir o r. julgado proferido nos autos do processo nº 6200407-07.2019.4.03.9999, que reconheceu parte dos períodos especiais requeridos na inicial, deixando, contudo, de conceder a aposentadoria por tempo de contribuição.

O autor ajuizou a ação originária objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do exercício de atividades especiais (ID 287925092 - fls. 01/06).

A r. sentença de primeiro grau, proferida em 10/07/2019, julgou parcialmente procedente a demanda, nos seguintes termos (ID 287925092 – fls. 162/165):

“(...)

Adoto o posicionamento de que até o advento da Lei 9.032/95 bastava o enquadramento da atividade especial conforme a categoria profissional a que pertencia o trabalhador segundo agentes nocivos, atividades penosas, insalubres ou perigosas nos previstas de forma exemplificativa nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Depois da vigência da Lei 9.032/95 o reconhecimento da agressividade da função somente com apresentação do formulário próprio, nos termos da legislação reguladora.

Além do formulário, passou-se a exigir laudo técnico com o fim de corroborar as informações contidas naquele, após a edição da Medida Provisória 1523 de 11 de outubro de 1.996.

A legislação aplicável é aquela vigente na época da prestação da atividade e não do momento do requerimento e, para fins de conversão em tempo comum dos períodos laborados, entendo que o reconhecimento de atividades penosas, insalubres ou perigosas somente é possível até 28 de maio de 1998, ante o advento da Lei 9.711/98.

Passo à análise de cada um dos períodos alegados.

Cotejando a carteira de trabalho do requerente com as informações contidas na petição inicial é possível observar que realmente o autor exerceu as funções de cobrador, aprendiz de tecelagem e tecelão e referidos cargos permitem o reconhecimento da atividade especial por enquadramento.

Isto porque, a profissão cobrador está expressamente descrita no Decreto nº 53.831/64, sob código 2.4.4 e, no que tange ao cargo de tecelão ou aprendiz de tecelão, tais profissões se amoldam à categoria profissional descrita nos itens 2.5.2 e 2.5.3 do anexo ao Decreto n.º 83.080/79 e, portanto, independem de aferição por laudo técnico.

Nesse sentido é o posicionamento da jurisprudência do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

"4. Embora as atividades de "auxiliar/operador de espuladeira", "ajudante de tecelagem", "contra mestre de espuladeira", "operador de garzeadeira" e "tecelão" não encontre classificação nos códigos dos Decretos nos 53.831/64 e 83.080/79, é possível o enquadramento com base no Parecer nº 85, de 5 de maio de 1978, da Consultoria Jurídica do Ministério do Trabalho e Emprego, que confere caráter especial a todas as atividades laborativas cumpridas em indústrias de tecelagem." (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2259941 - 0025352-18.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA, julgado em 24/04/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/05/2018).

“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RETROAÇÃO DA DER. ATIVIDADE ESPECIAL DE PRENSISTA E TECELÃO. ENQUADRAMENTO ATÉ 28/4/1995 COM BASE EM FORMULÁRIO E CTPS. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONSECTÁRIOS. (...) - Acertada a decisão de reconhecimento - como especial - dos demais intervalos, haja a vista a presença de CTPS apontando a profissão de tecelão, suficiente ao enquadramento, até 28/4/1995, nos itens 2.5.2 e 2.5.3 do anexo ao Decreto n. 83.080/79. Precedente. - Ressalte-se o caráter patentemente insalutífero das atividades prestadas em setores de fiação e tecelagem no âmbito de indústrias têxteis, à luz do Parecer nº 85/78 do MTb, o qual confere o direito à aposentadoria especial aos trabalhadores do ramo de tecelagens. Precedentes. (...)” (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5005549-29.2018.4.03.6183, Rel. Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 25/02/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/02/2019).

A única ressalva a ser feita concerne ao período trabalhado para a empregadora Auto Ônibus São João Ltda, porque o reconhecimento ora pretendido deve ter como termo final o dia 28/04/1995, uma vez que o autor não fez prova da especialidade da função no período posterior a esse marco.

Dessa forma, possível o reconhecimento da insalubridade pela categoria de trabalho do autor no que se refere a todas as atividades realizadas até o dia 28 de abril de 1995, quando passou a vigorar a Lei 9.032/95.

Quanto aos períodos posteriores a essa data, quando o autor laborou para as empresas Auto Posto Bandeirantes, Auto Posto Aurora e Auto Posto Paquetá, a alegada insalubridade também restou devidamente demonstrada pela prova pericial, , conforme se infere pela conclusão de fls. 153.

Entretanto, como adrede mencionado, entendo que o reconhecimento e a conversão da atividade especial em comum somente é possível no tocante aos períodos laborados até 28 de maio de 1998, tendo em vista o advento da Lei 9.711/98.

Dessa forma, no tocante ao trabalho exercido para os empregadores Auto Posto Bandeirantes, Auto Posto Aurora e Auto Posto Paquetá o pedido do autor não merece prosperar.

De qualquer forma, ainda que fosse possível considerar mencionados períodos, a pretensão do autor não prosperaria em razão de sua idade, pois, atualmente ele conta com 51 anos, de sorte que a idade mínima para aposentadoria não foi atingida.

Destarte, a parcial procedência da ação é de rigor, somente para reconhecer como especiais e deferir a respectiva conversão no tocante aos períodos laborados até 28/04/1995.

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para reconhecer o período de atividades especiais/insalubres praticadas pelo autor CLAUDINEI PEDRO MARTINS junto aos empregadores: 1) Auto Ônibus São João Ltda – Cobrador (01/01/1981 a 17/05/1982), 2) Ind. Têxtil Metidieri S/A – Ap. de Tecelagem (17/01/1984 a 01/04/1987), 3) Cia. Nacional de Estamparia – Tecelão (09/04/1987 a 16/06/1987), 4) Emp. Auto Ônibus São Jorge Ltda – Cobrador (01/08/1987 a 20/11/1987), 5) Auto Ônibus São João Ltda – Fiscal de Catraca (01/11/1988 a 11/12/1990), 6) Auto Ônibus São João Ltda – Cobrador (20/01/1995 a 28/04/1995) e CONDENAR o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS a proceder as averbações devidas.

Diante da sucumbência recíproca cada parte arcará com os honorários do advogado de seu opositor, correspondente a 10% sobre o valor da causa, ficando cessada a exigibilidade de tal verba em face do autor, por ser beneficiário da Justiça Gratuita.

Transitada em julgado, oficie-se ao Instituto Nacional do Seguro Social para averbação junto ao prontuário do autor.

Tendo em vista a expressa revogação do artigo 1.096 das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça (Provimento CG nº 17/2016), bem como a nova orientação trazida pelo CPC (artigo 1.010, § 3º) as Unidades Judiciais de 1º Grau estão dispensadas de efetuar o cálculo do preparo.

Desde já, observo que, com o advento da Lei nº 13.105/2015, o juízo de admissibilidade é efetuado pelo juízo “ad quem”, na forma do artigo 1.010, § 3º.

Assim, em caso de recurso de apelação, ciência à parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo de 15 dias úteis (art. 1.010 §1º do CPC). Após, subam os presentes autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal Terceira Região, com nossas homenagens e cautelas de estilo.

Os autos principais permanecerão neste ofício de justiça, pelo prazo de 30 dias, contados do trânsito em julgado, após o qual serão arquivados.

Oportunamente, arquivem-se os autos, anotando-se a extinção.”

Após a vinda dos autos a esta E. Corte, foi proferido o v. acórdão pela Décima Turma em 01/09/2020 (ID 287925092 – fls. 228/232), dando parcial provimento ao recurso da Autarquia, nos seguintes termos:

“(...)

NO CASO DOS AUTOS, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 24 (vinte e quatro) anos, 10 (dez) meses e 28 (vinte e oito) dias de tempo de contribuição (ID 107047207). Portanto, tendo em vista que não foi juntada aos autos a planilha do cálculo efetuado na via administrativa, a controvérsia engloba apenas o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 01.01.1981 a 17.05.1982, 17.01.1984 a 01.04.1987, 09.04.1987 a 16.06.1987, 01.08.1987 a 20.11.1987, 01.11.1988 a 11.12.1990 e 20.01.1995 a 28.04.1995.

Ocorre que, nos períodos de 01.01.1981 a 17.05.1982, 09.04.1987 a 16.06.1987 e 20.01.1995 a 28.04.1995, a parte autora, na atividade de cobrador de ônibus (ID 107047193, págs. 03/04 e 09), esteve exposta a agentes insalubres, devendo ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesses períodos, por enquadramento no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e código 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79.

Ainda, finalizando, os períodos de 17.01.1984 a 01.04.1987, 01.08.1987 a 20.11.1987 e 01.11.1988 a 11.12.1990 devem ser reconhecidos como tempo de contribuição comum, ante a ausência de comprovação de exposição a quaisquer agentes físicos, químicos ou biológicos.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos conforme fixados na sentença.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação, para afastar o reconhecimento do exercício de atividades especiais nos períodos de 17.01.1984 a 01.04.1987, 01.08.1987 a 20.11.1987 e 01.11.1988 a 11.12.1990, tudo na forma acima explicitada.

É como voto.”

Passo à análise do pedido formulado com base no artigo 966, V, do CPC, o qual assim dispõe:

“Art. 966.  A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

V - violar manifestamente norma jurídica.”

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 966, V, do CPC de 2015, é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

O autor alega, em síntese, que o julgado rescindendo incorreu em violação à lei, ao deixar de reconhecer como especiais os períodos de 02/01/2004 a 14/02/2007, de 01/08/2007 a 03/11/2009, de 23/02/2010 a 25/05/2017, não obstante o laudo pericial produzido nos autos originários ter demonstrado a exposição a agentes nocivos. Sustenta que o julgado rescindendo deixou de reconhecer tais períodos como especiais, por considerar erroneamente não ser permitida a conversão do tempo especial em comum após 28/05/1998.

Cumpre observar que o fato de o autor não ter interposto recurso de apelação contra a r. sentença proferida na ação originária não impede a apreciação de seu pleito na presente rescisória.

Nesse sentido, dispõe a Súmula 514 do C. STF: “Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado todos os recursos.”

Assim, vem decidindo esta E. Terceira Seção:

"AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ERRO DE FATO. RECONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA DA RESCISÓRIA.

I - O autor foi claro ao requerer a rescisão da parte da sentença em que o valor da RMI foi fixado em um salário mínimo, tema este que não foi objeto de substituição pela R. decisão de segunda instância.

II - A interposição de recurso contra a sentença proferida no processo originário não é condição para a propositura da ação rescisória, ou para a sua procedência. Súmula nº 514, do C. Supremo Tribunal Federal.

III - Em nosso sistema processual, rescindível é a decisão de mérito transitada em julgado que contenha um dos vícios descritos no art. 485, do CPC. Eventual preclusão verificada em relação ao direito de recorrer em um determinado processo não poderia resultar na impossibilidade de propositura da ação rescisória ou na improcedência desta, por tratar-se de outra relação processual.

IV - A sentença proferida no processo subjacente deixou de observar a existência, nos autos, de anotações na CTPS do segurado, indicando que, desde junho de 1986, firmou diversos contratos de trabalho, nos quais foi remunerado com valores superiores ao salário mínimo.

V - A decisão rescindenda, ao declarar que houve "ausência de recolhimentos", notoriamente incorreu em erro de fato (art. 485, IX, CPC), por ter deixado de verificar a presença, nos autos, de prova apta a demonstrar que o segurado recebia remuneração superior ao salário mínimo, impondo-se a sua desconstituição.

VI - Em sede de juízo rescisório, é de rigor que a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, que possui DIB em 05/11/02, seja calculada nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) - e demais legislação aplicável --, não se justificando que o benefício deferido tenha seu montante reduzido ao valor mínimo.

VII - Procedente o pedido rescindente fundado no art. 485, inc. IX, do CPC para desconstituir o decisum no tocante à fixação da RMI da aposentadoria por invalidez deferida e, em sede de juízo rescisório, procedente o pedido para que a RMI do referido benefício seja calculada de acordo com os critérios do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) e demais dispositivos aplicáveis à espécie."

(TRF 3ª Região, AR 2010.03.00.029121-6/SP, Terceira Seção, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, Rel. p/ Acórdão. Des. Fed. Newton De Lucca, e-DJF3 Judicial 1 10/04/2015)

Atividade Especial

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

A atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Registro que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. E também não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado.

Destaco, ainda, que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa, ou nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Por seu turno, o recebimento de adicional de insalubridade ou de pagamento da taxa SAT (com indicação de IEAN no CNIS) não implica necessariamente no reconhecimento de exercício de atividade especial, que tem que ser comprovada pelos meios estabelecidos na legislação vigente.

Quanto à possibilidade da contagem do tempo em gozo de auxílio-doença como atividade especial, o julgamento proferido em sede de repetitivo (Tema repetitivo n. 998), fixou da seguinte tese: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial”.

Passo ao exame das questões suscitadas pelo autor na presente demanda.

De acordo com a cópia de sua CTPS (ID 287925092 – fls. 11/29), o autor trabalhou como frentista nos períodos de 02/01/2004 a 14/02/2007, de 01/08/2007 a 03/11/2009, de 23/02/2010 a 14/07/2014 e de 01/08/2014 a 25/05/2017.

O autor trouxe aos autos PPPs emitidos pelas empresas Auto Posto Bandeirantes de Itapetininga Ltda. e Auto Posto Aurora de Itapetininga Ltda. (ID 287925092 – fls. 30/35), afiançando que, no exercício de suas atividades inerentes à função de frentista, estava exposto a agentes químicos, tais como gasolina, álcool, óleo diesel e derivados de hidrocarbonetos aromáticos.

Além disso, foi realizada perícia judicial nos autos originários (ID 287925092 – fls. 143/152), ocasião em que foi apurada a exposição do autor nos períodos acima mencionados a agentes químicos – hidrocarbonetos e outros compostos de carbono e Solupan.

Assim, de acordo com as provas produzidas da ação subjacente, mostrava-se possível o reconhecimento da atividade especial com base nos códigos 1.0.3 e 1.0.17 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99. Tanto é que a própria sentença reconheceu ter sido demonstrada pela perícia judicial a insalubridade do trabalho do autor como frentista.

Ocorre que a r. sentença, a qual veio a ser mantida nesta parte pelo v. acórdão proferido nesta E. Corte, deixou de reconhecer os períodos em questão como especiais, não obstante a demonstração da exposição a agentes químicos, por entender ser vedado o reconhecimento e a conversão do tempo especial em comum após 28/05/1998.

Nesse ponto, cumpre destacar que a Lei nº 8.213/91 no seu artigo 57, § 5º, acrescentado pela Lei nº 9.032/95, autoriza a conversão do tempo exercido em condições especiais para tempo comum nos termos seguintes:

"Art. 57...............................................................................

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício."

Já o Decreto nº 2.172/97, que regulamentava a matéria, rezava, em seu artigo 64:

"Art. 64. O tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após respectiva conversão, aplicada a Tabela de Conversão seguinte, para efeito de concessão de qualquer benefício: (tabela omitida)."

Em 20 de novembro de 1998, a MP 1663-10, várias vezes reeditada, foi convertida na Lei Federal nº 9.711/98, que, em seu artigo 28 rezava:

"Art. 28. O Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos art. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis nºs 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.528, de 10 de dezembro de 1997, e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual de tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento."

Assim, 28 de maio de 1998 foi a data da publicação da primeira MP 1663, que determinava a partir dali a impossibilidade da conversão do tempo de serviço especial em comum, exigindo que só seria considerado para fins de aposentadoria especial a integralidade da atividade nesta condição; fora desta situação, ou seja, quando houvesse tempo de serviço em atividade insalubre e tempo de serviço em atividade comum, não haveria conversão, devendo todo o tempo ser considerado como comum.

A lei fez uma ressalva em relação ao período imediatamente anterior à sua edição, sustentando que nos casos em que houvesse tempo especial e tempo comum, aquele só seria convertido caso o tempo trabalhado fosse igual ou superior a percentual mínimo estabelecido em regulamento.

Posteriormente, foi publicado o Decreto 3.048/99, de 06 de maio de 1999, que revogou o antigo Decreto e estabeleceu no artigo 70:

"Art. 70. É vedada a conversão do tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum.

Parágrafo único: O tempo de trabalho exercido até 5 de março de 1997, com efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes constantes do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831, de 25 de março de 1964, e do Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e até 28 de maio de 1998, constantes do Anexo IV do Regulamento do Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha completado, até as referidas datas, pelo menos vinte por cento do tempo necessário para obtenção da respectiva aposentadoria observada a seguinte tabela: (tabela omitida)"

Ocorre que a Medida Provisória nº 1663-10, ao ser convertida na Lei n.º 9.711/98, não confirmou a revogação do § 5º, do artigo 57, da Lei n.º 8.213/91, que, por conseguinte, continuou a vigorar no ordenamento jurídico.

Diante desse conflito aparente de normas vigentes (artigo 57, § 5º, da Lei n.º 8.213/91 e artigo 28 da Lei n.º 9.711/98), a 3ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em 23/03/2011, do Recurso Especial n.º 1.151.363/MG, em sede de recurso representativo de controvérsia (Tema Repetitivo n.º 422), resolveu a questão formando a seguinte tese: “Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.”

Segue a ementa do referido julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008 - STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO. COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

1. Para a comprovação da divergência jurisprudencial é essencial a demonstração de identidade das situações fáticas postas nos julgados recorrido e paradigma.

2. Segundo asseverado pelo acórdão objurgado, o segurado esteva "exposto de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente", ao frio e a níveis médios de ruído superiores ao limite regulamentar (e-STJ fl. 254). A modificação dessa conclusão importaria em revolvimento de matéria fática, não condizente com a natureza do recurso especial. Incidência, na espécie, do óbice da Súmula n. 7/STJ. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991.

2. Precedentes do STF e do STJ. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.

1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.

3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).

5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS).

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.”

(REsp n. 1.151.363/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/3/2011, DJe de 5/4/2011.)

Logo, conforme decidido pelo C. STJ, mesmo após a conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28 de maio de 1998.

Ademais, verifica-se que na data da prolação da sentença rescindenda, a matéria já se encontrava há muito pacificada, sob o rito dos recursos representativos de controvérsia de natureza repetitiva, razão pela qual deve ser afastada a incidência do enunciado da Súmula n.º 343 do C. STF.

Portanto, forçoso concluir que o r. julgado rescindendo incorreu em violação à norma jurídica, notadamente ao artigo 57, §5º, da Lei nº 8.213/91, ao impossibilitar o reconhecimento do tempo especial e sua conversão em tempo comum dos períodos trabalhados após 28/05/1998.

Nesse sentido, cito julgado proferido por esta E. Terceira Seção em caso análogo ao presente:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL À DISPOSITIVO DE LEI. DISSENSO JURISPRUDENCIAL. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. IUDICIUM RESCINDENS. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO RESCISÓRIA. IUDICIUM RESCISORIUM. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA AÇÃO SUBJACENTE. VERBA HONORÁRIA. CONDENAÇÃO.

1. A viabilidade da ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei pressupõe violação frontal e direta da literalidade da norma jurídica, não se admitindo a mera ofensa reflexa ou indireta.

2. Ressalte-se, ainda, que, em 13.12.1963, o e. Supremo Tribunal Federal fixou entendimento, objeto do enunciado de Súmula n.º 343, no sentido de que "não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

3. A possibilidade de conversão em comum do tempo de atividade exercido sob condições especiais após 28.05.1998, tendo em vista o conflito aparente de normas vigentes no artigo 57, § 5º, da Lei n.º 8.213/91 e no artigo 28 da Lei n.º 9.711/98, em que foi convertida a Medida Provisória n.º 1.663-10/1998 e suas reedições, foi objeto de dissenso jurisprudencial até o julgamento pela 3ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça do Recurso Especial autuado sob n.º 1.151.363/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos representativos de controvérsia (Tema n.º 422).

4. Na data do julgado rescindendo a matéria se encontrava há muito pacificada, sob o rito dos recursos representativos de controvérsia de natureza repetitiva, afastando-se a incidência do enunciado de Súmula n.º 343 do e. STF.

5. Reconhecido o direito à conversão do labor de natureza especial em tempo comum, aplicando-se o fator de conversão de 1,40, nos termos do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99.

6. Reconhecido o direito do autor à percepção de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a data de entrada do requerimento administrativo (06.06.2013) com tempo de contribuição total de 38 (trinta e oito) anos, 9 (nove) meses e 1 (um) dia, com renda mensal inicial a ser calculada conforme legislação vigente.

7. A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada, desde a data de cada vencimento, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.

8. Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

9. A partir da promulgação da EC nº 113/2021, publicada em 09/12/2021, para fins de atualização monetária e compensação da mora, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

10. O autor recebe administrativamente benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo assim, faculta-se ao demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso.

11. A controvérsia sobre a possibilidade de execução das prestações do benefício concedido judicialmente na hipótese de opção pelo obtido na via administrativa, mais vantajoso, deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema nº 1018 pelo E. STJ, por ser matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado. Observância da garantia constitucional da duração razoável do processo.

12. No caso de opção pelo benefício judicial, os valores devidos por força da presente condenação deverão ser compensados com aqueles já pagos administrativamente no período concomitante.

13. Verba honorária fixada no percentual mínimo do § 3º do artigo 85 do CPC, de acordo com o inciso correspondente ao valor da condenação, após a devida liquidação, consideradas as parcelas vencidas até a data do presente julgado.

14. Em juízo rescindendo, com fundamento no artigo 966, V, do CPC/2015, julgada procedente a ação rescisória para desconstituir em parte o julgado na ação subjacente quanto aos pedidos para conversão em tempo comum do período trabalhado sob condições especiais após 15.12.1998 e para concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Em juízo rescisório, nos termos dos artigos 269, I, do CPC/1973 e 487, I, do CPC/2015, julgado parcialmente procedente o pleito formulado na ação subjacente.”

(TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5023309-08.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 29/04/2022, Intimação via sistema DATA: 04/05/2022)

Impõe-se, por isso, a desconstituição do julgado rescindendo com fulcro no artigo 966 inciso V, do CPC. 

Passo à apreciação do juízo rescisório.

Quanto ao juízo rescisório, deve ser reconhecido o exercício de atividades especiais nos períodos de 02/01/2004 a 14/02/2007, de 01/08/2007 a 03/11/2009, de 23/02/2010 a 14/07/2014 e de 01/08/2014 a 25/05/2017, que serão acrescidos aos demais períodos especiais já computados pelo julgado rescindendo (01/01/1981 a 17/05/1982, 09/04/1987 a 16/06/1987 e 20/01/1995 a 28/04/1995).

Por outro lado, os períodos de 17/01/1984 a 01/04/1987, de 01/08/1987 a 20/11/1987 e de  01/11/1988 a 11/12/1990 devem permanecer como comuns, uma vez que não foram impugnados na presente demanda.

Os períodos registrados em CTPS são suficientes para garantir o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei Federal nº 8.213/1991.

Desse modo, convertendo-se os períodos especiais reconhecidos em tempo de serviço comum e somando-se aos demais períodos incontroversos até a data do requerimento administrativo, formulado em 11/05/2017, perfazem-se mais de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, conforme planilha anexa, o que autoriza a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, na forma do artigo 53, inciso II, da Lei nº 8.213/91, correspondente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, com valor a ser calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Assim, reconhece-se o direito da parte autora à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data do requerimento administrativo (11/05/2017).

Por seu turno, tendo em vista que a comprovação do tempo especial somente foi realizada em juízo, sobretudo com a produção de laudo pericial, o termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício deve ser fixado pelo Juízo da Execução de acordo com a tese a ser firmada no Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.124: “Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.”.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observado o quanto decidido pelo C. STF por ocasião do julgamento do RE 870947, sendo que a partir da promulgação da EC 113/2021, publicada em 09/12/2021, haverá a incidência da taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora, inclusive do precatório, uma única vez, até o efetivo pagamento, acumulado mensalmente.

Em observância ao artigo 85, §§2º e 3º, do CPC de 2015 e à Súmula nº 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas até a data da prolação da presente decisão.

Cumpre observar também ser o INSS isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Independentemente do trânsito em julgado, providencie a Subsecretaria as medidas necessárias para comunicação ao setor próprio do INSS, instruído com os documentos da parte segurada a fim de que se implante o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição ora concedido.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no artigo 966, V, do CPC e, em juízo rescisório, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na ação originária, para reconhecer o direito da parte autora ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos acima explicitados.

É como voto.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)