AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. ART. 485, V, DO CPC DE 1973 (ART. 966, V, DO CPC DE 2015). APOSENTADORIA ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE LEI CARACTERIZADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, julgar parcialmente procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no artigo 485, inciso V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015) e, em juízo rescisório, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação originária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação rescisória ajuizada em 23/05/2014 por Lavoisier Suzano da Silva, com fulcro no artigo 485, V (violação à literal disposição de lei), do CPC de 1973, correspondente ao artigo 966, V, do CPC de 2015, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando rescindir a r. decisão terminativa proferida pela Exma. Desembargadora Federal Marianina Galante (fls. 21/23), nos autos do processo nº 2011.61.05.003361-9, que rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, negou seguimento à apelação da parte autora e deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Autarquia, para restringir o reconhecimento do tempo de serviço especial nos períodos de 05/05/1989 a 15/04/1991, de 20/05/1991 a 28/02/1992 e de 10/03/1992 a 28/06/1997.

O autor alega, em síntese, que o julgado rescindendo incorreu em violação aos artigos 5º, inciso XXXVI, e 201, §1º, da Constituição Federal e aos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, ao deixar de reconhecer como especiais os períodos de 09/02/1999 a 10/05/2004 e de 09/05/2005 a 02/06/2010, não obstante tenha sido comprovada a sua exposição a agentes nocivos químicos, notadamente fumos metálicos, gases e vapores, poeiras, óleos e graxas, além de ruído. Alega também que faz jus à conversão do tempo de serviço em que exerceu atividades comuns nos períodos de 02/01/1978 a 13/08/1978, de 01/10/1979 a 30/04/1980 e de 01/09/1981 a 20/02/1989 em tempo de serviço especial. Desse modo, computados todos os períodos de trabalho aduzidos na inicial, possui mais de 25 anos de trabalho em atividade especial, o que lhe garante o direito à obtenção de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo. Por esta razão, requer a rescisão da r. decisão ora guerreada, a fim de ser julgado inteiramente procedente o pedido originário. Pleiteia, ainda, os benefícios da justiça gratuita.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 17/23.

Às fls. 26, foi deferido o pedido de concessão da justiça gratuita à parte autora e determinada a juntada da certidão do trânsito em julgado do decisium rescindendo.

A parte autora providenciou a juntada de cópia integral dos autos do processo originário às fls. 27/308.

Regularmente citado, o INSS ofereceu contestação (fls. 317/336), alegando, preliminarmente, a tempestividade da sua resposta, bem como a incidência da Súmula nº 343 do C. STF, a obstar o ajuizamento da presente ação rescisória. No mérito, alega a inexistência de violação de lei, vez que a parte autora não comprovou nos autos da ação originária o exercício de atividade especial consoante exige a legislação previdenciária. Afirma também que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI afasta a especialidade da atividade. Aduz ainda que o mandado de segurança não comporta dilação probatória, o que impede o reconhecimento do exercício de atividades especiais. Por tais razões, requer seja julgada improcedente a presente demanda. Se esse não for o entendimento, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da citação desta ação rescisória, assim como a observância da prescrição quinquenal.

O autor apresentou réplica às fls. 339/355.

Instadas as partes a especificarem provas (fls. 357), a parte autora e o INSS informaram não ter interesse na produção de provas (fls. 358 e 359).

Apregoadas as partes a apresentarem razões finais (fls. 360), o INSS e o autor manifestaram-se às fls. 363vº e 364/378, respectivamente.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, a douta Procuradoria Regional da República, em parecer de fls. 380/385, manifestou-se pela procedência da ação rescisória no juízo rescindendo e pela parcial procedência do pedido no juízo rescisório, para conceder parcialmente a segurança, a fim de que sejam reconhecidos como especiais os períodos de 05/05/1989 a 15/04/1991, de 20/05/1991 a 28/02/1992 e de 10/03/1992 a 28/06/1997, de 09/02/1999 a 10/05/2004 e de 09/05/2005 a 02/06/2010.

É o Relatório.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, cumpre observar que a r. decisão rescindenda transitou em julgado em 28/05/2012 para o autor e em 11/06/2012 para o INSS, conforme certidão de fls. 286.

Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 23/05/2014, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do CPC de 1973, correspondente ao artigo 975 do CPC de 2015.

Ainda de início, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS em contestação, visto que a aplicabilidade ou não da Súmula nº 343 do C. STF corresponde à matéria que se confunde com o mérito, o qual será apreciado em seguida.

Pretende a parte autora a desconstituição da r. decisão que julgou improcedente o seu pedido de concessão de aposentadoria especial, ao argumento da incidência de violação literal de lei, vez que havia nos autos originários documentos idôneos, que, se considerados pelo r. julgado rescindendo, implicaria a concessão do benefício pleiteado.

Respeitante à alegada violação literal de disposição de lei, estabelecia o art. 485, V, do CPC de 1973 (vigente quando da propositura da presente ação), correspondente ao artigo 966, V, do CPC de 2015:

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015), é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

Alega o demandante violação aos artigos 5º, inciso XXXVI, e 201, §1º, da Constituição Federal e aos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

A r. decisão rescindenda pronunciou-se nos termos seguintes (fls. 276/282):

Com relação ao pedido de conversão do tempo de serviço comum em tempo especial não assiste razão ao autor.

A r. decisão rescindenda negou a possibilidade de conversão do tempo comum em especial, visto que tal conversão deixou de ser admitida com o advento da Lei nº 9.032/95.

Neste ponto, vale dizer que, com o advento da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57 da Lei nº 8.213/91, deixou de existir previsão legal para a conversão do tempo de serviço comum em especial.

Desse modo, como o requerimento de aposentadoria da parte autora foi posterior à Lei nº 9.032/95, inviável a conversão do tempo de serviço comum em especial.

Nesse sentido, é o entendimento que vem prevalecendo no C.STJ:

Da mesma forma, seguem diversos julgados proferido nesta E. Corte:

Desse modo, não padece de ilegalidade a decisão que, baseada na análise do conjunto probatório e na persuasão racional do julgador, conclui pela impossibilidade da conversão do tempo de serviço comum em especial posteriormente à Lei nº 9.032/95. Cumpre observar que tal entendimento é lastreado em ampla jurisprudência, a resultar na constatação de que se atribuiu à lei interpretação razoável.

Logo, sob esse aspecto, o entendimento esposado pela r. decisão rescindendo não implicou violação aos artigos mencionados pela parte autora.

Por outro lado, o autor alega também que o julgado rescindendo incorreu em violação de lei, ao deixar de reconhecer como especiais os períodos de 09/02/1999 a 10/05/2004 e de 09/05/2005 a 02/06/2010, não obstante tenha sido comprovada a sua exposição a agentes nocivos descritos na legislação previdenciária.

Por ocasião do ajuizamento da ação originária, o autor requereu o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 05/05/1989 a 15/04/1991, de 20/05/1991 a 28/02/1992, de 10/03/1992 a 28/06/1997, de 09/02/1999 a 10/05/2004 e de 09/05/2005 a 02/06/2010, com a concessão da aposentadoria especial.

A r. decisão rescindenda reconheceu como especiais apenas os períodos de 05/05/1989 a 15/04/1991, de 20/05/1991 a 28/02/1992, de 10/03/1992 a 28/06/1997, deixando, contudo, de reconhecer os períodos de 09/02/1999 a 10/05/2004 e de 09/05/2005 a 02/06/2010.

Para comprovar o exercício de atividade especial no período de 09/02/1999 a 10/05/2004, o autor trouxe aos autos originários Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 97/98, afiançando que, no exercício do cargo de polidor junto à empresa Tecosmaq Indústria e Comércio Ltda., esteve exposto a fumos metálicos, gases e vapores, poeiras e material particulado, óleo lubrificante e graxa (derivados de hidrocarbonetos).

Sendo assim, a atividade realizada pelo autor pode ser enquadrada como especial, pois sujeito aos agentes nocivos descritos nos códigos 1.2.9 e 1.2.11 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, nos códigos 1.0.3 e 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e nos códigos 1.0.3 a 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Nesse sentido, cito diversos julgados proferidos por esta E. Corte:

Quanto ao período de 09/05/2005 a 02/06/2010, o autor juntou aos autos originários Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 99/100, demonstrando a sua exposição a ruído de 90 dB(A), na função de ajudante geral na empresa Magneti Marelli Cofap Cia de Peças

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

No caso, estando o autor sujeito a ruído de 90 dB(A) no período de 09/05/2005 a 02/06/2010, deve ser considerado como tempo de serviço especial, pois à época já se encontrava vigente o Decreto nº 4.882/03, que reduziu os limites de tolerância para 85 dB(A).

Cumpre observar também que inexiste qualquer óbice à comprovação do exercício de atividade especial por meio de Perfil Profissiográfico Previdenciário, desde que elaborado por profissionais habilitados, sem necessidade de apresentação de laudo pericial.

Nesse sentido, seguem alguns julgados proferidos nesta E. Corte:

Portanto, forçoso concluir que a r. decisão rescindenda incorreu em violação de lei, ao deixar de reconhecer os períodos de atividade especial, mesmo com a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, pelo que é de rigor a rescisão do julgado, nos moldes do art. 485, V (violação de lei), do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015).

Nesse sentido, seguem decisões proferidas por esta E. Terceira Seção em casos análogos ao presente:

Passo à apreciação do juízo rescisório.

Alega a parte autora que exerceu atividades consideradas especiais por um período de tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

In casu, o autor comprovou o exercícios de atividades especiais nos períodos de 05/05/1989 a 15/04/1991, de 20/05/1991 a 28/02/1992 e de 10/03/1992 a 28/06/1997, de 09/02/1999 a 10/05/2004 e de 09/05/2005 a 02/06/2010.

Desse modo, verifica-se que os períodos reconhecidos como especiais totalizam aproximadamente 18 (dezoito) anos e 04 (quatro) meses, o que é inferior aos 25 (vinte e cinco) anos exigidos pelos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, para a concessão da aposentadoria especial.

Logo, conclui-se que o autor não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Assim sendo, o autor faz jus ao reconhecimento do exercício de atividades especiais nos períodos de 05/05/1989 a 15/04/1991, de 20/05/1991 a 28/02/1992 e de 10/03/1992 a 28/06/1997, de 09/02/1999 a 10/05/2004 e de 09/05/2005 a 02/06/2010, mas não à concessão da aposentadoria especial.

Por fim, cumpre observar que, em consulta obtida junto ao sistema CNIS/DATAPREV, que passa a fazer parte integrante da presente decisão, a parte autora recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 23/02/2015.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, determino que cada parte arque com os honorários de seus respectivos patronos.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo parcialmente procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no artigo 485, inciso V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015) e, em juízo rescisório, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na ação originária, para reconhecer como especiais os períodos de 05/05/1989 a 15/04/1991, de 20/05/1991 a 28/02/1992 e de 10/03/1992 a 28/06/1997, de 09/02/1999 a 10/05/2004 e de 09/05/2005 a 02/06/2010, nos termos acima explicitados.

É como voto.