AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0016428-76.2016.4.03.0000
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
AUTOR: DALVA DE OLIVEIRA GREGORIO
Advogado do(a) AUTOR: PRISCILA VOLPI BERTINI - SP289400-N
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0016428-76.2016.4.03.0000
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
EMBARGANTE: DALVA DE OLIVEIRA GREGORIO
Advogado do(a) AUTOR: PRISCILA VOLPI BERTINI - SP289400-N
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra o v. acórdão contrário a seus interesses.O embargante alega, em síntese, a ocorrência de vícios no aresto ao argumento que o relator não decidiu com acerto no tocante ao cumprimento da qualidade de segurada, bem como com relação ao termo inicial da incapacidade.
Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes.
Por fim, prequestiona a matéria.
Oportunizada vista à parte contrária, retornaram os autos sem as contrarrazões ao recurso interposto.
É o relatório.
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 0016428-76.2016.4.03.0000
RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
EMBARGANTE: DALVA DE OLIVEIRA GREGORIO
Advogado do(a) AUTOR: PRISCILA VOLPI BERTINI - SP289400-N
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO
O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):
Constato não haver, no caso, qualquer vício a ensejar a declaração do julgado ou sua revisão, nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil.Somente podem ser opostos embargos de declaração quando na decisão atacada houver omissão quanto ao pedido ou obscuridade e/ou contradição em relação à fundamentação exposta, e não quando o julgado não acolhe os argumentos invocados pela parte ou quando esta apenas discorda do deslinde da controvérsia.
Foi dito no voto:
"Inicialmente, verifico ser tempestivo o ajuizamento desta ação rescisória, eis que se deu antes do transcurso do prazo decadencial de 2 (dois) anos, previsto no art. 495 do CPC/1973, contado a partir da data do trânsito em julgado do julgado rescindendo.
As matérias preliminares confundem-se com o mérito e com ele serão apreciadas.
I - Do alegado erro de fato
Para efeito de rescisão do julgado, entende-se configurado o erro de fato (art. 485, IX, do CPC/1973) quando o julgador não percebe ou tem falsa percepção acerca da existência ou inexistência de um fato incontroverso e essencial à alteração do resultado da decisão. Não se cuida, portanto, de um mero erro de julgamento, mas de uma falha no exame do processo a respeito de um ponto decisivo para a solução da lide.
Considerando o previsto no inciso IX e nos §§ 1º e 2º do artigo 485, do Código de Processo Civil (1973) é, ainda, indispensável para o exame da rescisória com fundamento em erro de fato, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato, e que o erro se evidencie nos autos do feito em que foi proferida a decisão rescindenda, sendo inaceitável a produção de provas para demonstrá-lo na ação rescisória.
No presente caso, o julgado rescindendo considerou que a parte ora ré "não cumpriu com 1/3 (um terço) da carência necessária para a concessão dos benefícios requeridos, computando-se as contribuições anteriores para efeito de contagem desse período, uma vez que efetuou recolhimentos à Previdência Social apenas nas competências de outubro/10, e de dezembro/10 a janeiro/11" (fl. 56).
Todavia, da análise dos documentos de fls. 27/28, verifica-se que, em 12.11.2010, houve o recolhimento relativo à competência de outubro/2010 e, na data de 14.02.2011, os pagamentos referentes às competências de dezembro/2010 e janeiro/2011 (em conjunto).
Dessa forma, infere-se que houve o recolhimento de quatro contribuições, restando cumprido, em tese, o disposto no parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91 (redação original). Anote-se, por oportuno, que, no tocante ao número de recolhimentos, o próprio INSS esclareceu, posteriormente, que os recolhimentos efetuados foram relativos às competências de outubro/2010, dezembro/2010, janeiro/2011 e fevereiro/2011 (fl. 116).
Assim, caracterizada a hipótese legal do inciso IX do artigo 485 do Código de Processo Civil/1973, rescindo o julgado questionado e passo ao juízo rescisório.
O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:
"[...] A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança [...]".Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:
"[...] será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos [...]".Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.
Quanto ao período de carência, cerne da controvérsia, dispõe o art. 27 da Lei nº 8.213/91:
"Art. 27. Para cômputo do período de carência, serão consideradas as contribuições:(...)II - realizadas a contar da data de efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso, não sendo consideradas para este fim as contribuições recolhidas com atraso referentes a competências anteriores, no caso dos segurados contribuinte individual, especial e facultativo, referidos, respectivamente, nos incisos V e VII do art. 11 e no art. 13.".Da análise dos autos, verifico que, embora a parte autora, na condição de contribuinte individual, tenha recolhido a contribuição da competência do mês de dezembro de 2010 em atraso (14.02.2011), o recolhimento relativo ao mês de outubro de 2010 foi realizado no prazo (12.11.2010).
Assim, considerando que a parte autora recolheu tempestivamente a competência de outubro de 2010, aquela vertida em atraso (dezembro/2010), sem que tenha havido a perda da qualidade de segurada, deve ser considerada no cômputo do período de carência, assim como as contribuições das competências de janeiro/2011 (mesma guia, fl. 28) e fevereiro/2011 (fl. 29).
Neste sentido, a 3ª Seção do C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento segundo o qual os recolhimentos em atraso das contribuições vertidas ao RGPS, nas condições de segurado facultativo, contribuinte individual ou especial, devem ser considerados no período de carência, desde que posteriores ao efetivo pagamento da primeira sem atraso e mantida, no período, a qualidade de segurada:
"PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. APOSENTADORIA. INVALIDEZ PERMANENTE. CONTRIBUIÇÕES EFETUADAS COM ATRASO, POSTERIORMENTE AO PRIMEIRO RECOLHIMENTO EFETUADO SEM ATRASO. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE PRESERVADA A CONDIÇÃO DE SEGURADO. PEDIDO PROCEDENTE.1. É da data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso que se inicia a contagem do período de carência quando se tratar de contribuinte individual. Precedentes.2. Nos termos do art. 27, II, da Lei n. 8.213/1991, não são consideradas, para fins de cômputo do período de carência, as contribuições recolhidas com atraso, referentes a competências anteriores à data do efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso.3. Impõe-se distinguir, todavia, o recolhimento, com atraso, de contribuições referentes a competências anteriores ao início do período de carência, daquele recolhimento, também efetuado com atraso, de contribuições relativas a competências posteriores ao efetivo pagamento da primeira contribuição sem atraso (início do período de carência).4. Na segunda hipótese, desde que não haja a perda da condição de segurado, não incide a vedação contida no art. 27, II, da Lei n. 8.213/1991.5. Hipótese em que o primeiro pagamento sem atraso foi efetuado pela autora em fevereiro de 2001, referente à competência de janeiro de 2001, ao passo que as contribuições recolhidas com atraso dizem respeito às competências de julho a outubro de 2001, posteriores, portanto, à primeira contribuição recolhida sem atraso, sem a perda da condição de segurada.6. Efetiva ofensa à literalidade da norma contida no art. 27, II, da Lei n. 8.213/1991, na medida em que a sua aplicação ocorreu fora da hipótese que, por intermédio dela, pretendeu o legislador regular.7. Pedido da ação rescisória procedente." (AR 4.372/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2016, DJe 18/04/2016).No tocante à incapacidade, em que pese não haver nos presentes autos cópia do laudo pericial realizado em 24.07.2012, constata-se, da análise da sentença, que o sr. perito judicial concluiu pela incapacidade total e permanente, na data da perícia ou na data do ajuizamento da ação subjacente, conforme trecho que transcrevo abaixo:
"A perícia realizada na parte autora constatou que ela apresenta alterações gineco obstétricas, com lesão intra-abdominal com impossibilidade de nova cirurgia para retirada de mioma uterino, devido a cirurgias anteriores, e também constatou presença de bridas com dores pélvicas. Portanto, a autora estaria incapacitada de forma total e permanente para o trabalho (fls. 113)" (fl. 45).Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que, mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
"I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo".Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
Da análise do CNIS (fl. 82), constata-se que a parte autora verteu contribuições, na qualidade de contribuinte facultativo, nos períodos de 01.01.2011 a 28.02.2011, de 01.12.2011 a 29.02.2012 e de 01.02.2013 a 30.04.2013. Assim, houve a perda da qualidade de segurada em 09.2011, voltando a readquiri-la em 01.12.2011.
Como constou da sentença de primeiro grau (fl. 35): "o Expert não encontrou elementos para definir com precisão a data de início da incapacidade, e por isso concluiu que ela surgiu na data da perícia, ou, no máximo, na data da entrada da presente demanda".
Ocorre que na data do ajuizamento da ação (19.10.2011), a parte autora não detinha a qualidade de segurada, uma vez que sua última contribuição havia sido realizada em 28.02.2011, como contribuinte facultativo. E na data da perícia (24.07.2012), a parte autora não havia cumprido a carência mínima exigida para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, uma vez que não contou, a partir da nova filiação, com no mínimo 1/3 do número de contribuições exigidas, nos termos dos arts. 24, parágrafo único (redação original) e 25, I, ambos da Lei n. 8.213/91. O pedido deve ser julgado improcedente, portanto.
Os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), arcados por cada parte em prol do advogado da parte contrária, nos termos do art. 85, § 14, do Código de Processo Civil, atendido o disposto no art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.
Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado na presente demanda rescisória para desconstituir a r. decisão monocrática proferida na Apelação Cível n. 2013.03.99.040293-2, e, em juízo rescisório, julgar improcedente o pedido formulado na demanda subjacente, nos termos da fundamentação supra.
É como voto".
Da leitura do voto verifica-se que a matéria em discussão foi examinada de forma eficiente, com apreciação da disciplina normativa e da jurisprudência aplicável à hipótese, sendo clara e suficiente a fundamentação adotada, respaldando a conclusão alcançada, não havendo, desse modo, ausência de qualquer pressuposto a ensejar a oposição do presente recurso.
Ademais, a referência a dispositivos constitucionais ou legais no acórdão embargado não é obrigatória, para fins de prequestionamento, se a questão foi abordada na apreciação do recurso, conforme já pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por estar configurado aí o prequestionamento implícito.
Por tais razões, verifica-se que o pretendido efeito modificativo do julgado somente pode ser obtido em sede de recurso, não se podendo acolher estes embargos de declaração, por não se ajustarem as formulações do Embargante aos seus estritos limites.
Diante do exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
É o voto.
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSENTES OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Ausentes as hipóteses do art. 1.022 do CPC a autorizar o provimento dos embargos de declaração.
2. A decisão embargada apreciou de forma clara e completa o mérito da causa, não apresentando qualquer obscuridade, contradição ou omissão.
3. Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido caráter infringente.
4. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Seção, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.