PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. JUSTIÇA GRATUITA INDEFERIDA À PARTE RÉ. RENÚNCIA DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS BENÉFICA, COM O CÔMPUTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar procedente o pedido formulado nesta ação rescisória, para rescindir o r. julgado e, em novo julgamento, julgar improcedente o pedido subjacente, nos termos do relatório e votos que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação rescisória proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para, com fundamento no artigo 966, V, do NCPC, desconstituir o r. julgado que reconheceu o direito da parte ré à renúncia da aposentadoria e concessão de outra mais vantajosa (desaposentação), sem a necessidade de devolução de valores da aposentadoria renunciada.

Em síntese, sustenta violação ao disposto no artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 e aos artigos 5º, XXXVI, 194 e 195 da Constituição Federal de 1988.

Pretende a rescisão da r. decisão e o novo julgamento da causa.

A inicial veio instruída com os documentos de f. 18/73.

À f. 75 foram deferidos a dispensa do depósito a que alude o artigo 488 do CPC/73, e o pedido de antecipação dos efeitos da tutela específica, para suspender a execução do julgado rescindendo até o julgamento de mérito desta ação, sobretudo quanto ao pagamento mensal do novo benefício.

Citada, a parte ré apresentou contestação (f. 81/102), na qual defende o instituto da desaposentação e seu cabimento sem mácula ao ordenamento jurídico. Requer a improcedência da ação e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Dispensada a dilação probatória (f. 104), as partes apresentaram razões finais.

O DD. Órgão do Ministério Público Federal manifesta-se pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

Sem revisão, consoante o disposto no art. 34 do Regimento Interno desta Corte, com a redação da Emenda Regimental n. 15/2016.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Inicialmente, indefiro a concessão da justiça gratuita a parte ré.

Com efeito, dispõe o artigo 99, § 3º, do Novo Código de Processo Civil, in verbis:

Assim, em princípio, tem-se que a concessão desse benefício depende de simples afirmação de insuficiência de recursos da parte, a qual, no entanto, por gozar de presunção juris tantum de veracidade, pode ser ilidida por prova em contrário.

Além disso, cabe ao juiz verificar se os requisitos estão satisfeitos, pois, segundo o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, é devida a justiça gratuita a quem "comprovar" a insuficiência de recursos.

Esse o sentido constitucional da justiça gratuita, que prevalece sobre o teor da legislação ordinária.

Registre-se que a Defensoria Pública da União só presta assistência judiciária a quem percebe renda inferior a 3 (três) salários mínimos (Resolução CSDPU Nº 85 DE 11/02/2014).

Via de regra, esse nível de renda, ainda que não de forma absoluta, é um parâmetro razoável para se aferir a possibilidade de concessão da justiça gratuita.

No caso, a parte ré percebe aposentadoria com renda mensal de R$ 2.896,00 (dois mil oitocentos e noventa e seis reais) em janeiro de 2017, além de manter vínculo empregatício com remuneração, em dezembro de 2016, de R$ 13.760,00 (treze mil setecentos e sessenta reais), de maneira que não se vislumbra a insuficiência de recursos alegada.

No sentido de não ser devida a concessão da benesse aos que não são pobres:

No mais, pretende o INSS, com fundamento no artigo 485, V, do CPC/73, desconstituir o r. julgado que reconheceu o direito da parte autora, ora ré, à renúncia da aposentadoria e concessão de outra mais vantajosa (desaposentação).

A ação rescisória é o remédio processual do qual a parte dispõe para invalidar sentença de mérito transitada em julgado, dotada de eficácia imutável e indiscutível. Nessas condições, o que ficou decidido vincula os litigantes. A ação rescisória autoriza as partes a apontar imperfeições no julgado; seu objetivo é anular ato estatal com força de lei entre as partes.

Vale assinalar não ter sido superado o biênio imposto à propositura da ação, pois o ajuizamento desta rescisória deu-se em 9/5/2016 e o trânsito em julgado do decisum, em 22/5/2015 (f. 72).

Passo ao juízo rescindendo.

À luz do disposto no art. 485, V, do CPC/73 (art. 966, V, do NCPC), a doutrina sustenta ser relevante saber se a decisão rescindenda qualifica os fatos por ela julgados de forma inadequada, a violar, implícita ou explicitamente, o sentido e o propósito da norma.

Ensina Flávio Luiz Yarshell:

Na ação subjacente, a autora, ora ré, formulou pretensão de renunciar à aposentadoria concedida no Regime Geral da Previdência Social, da qual é titular, com o propósito de obter nova aposentadoria, economicamente mais vantajosa.

A renúncia pleiteada, assim, tem por finalidade a obtenção de nova aposentadoria no mesmo regime, computando-se, para tanto, as contribuições recolhidas e o tempo de serviço exercido posteriormente à concessão do benefício previdenciário, do qual pretende abdicar.

O pedido foi julgado procedente para reconhecer o direito a desaposentação, mediante a cessação do benefício anterior e implantação de novo benefício, considerando-se o tempo e as contribuições anteriores e posteriores à aposentadoria então renunciada.

Nesta ação rescisória, o autor sustenta violação ao disposto no artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 e aos artigos 5º, XXXVI, 194 e 195 da Constituição Federal de 1988.

De fato, o disposto no artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 proíbe a concessão de qualquer prestação previdenciária ao aposentado que permanecer trabalhando ou retornar à atividade sujeita ao Regime Geral. Confira-se:

Como se vê, a Lei nº 8.213/91 vedou a utilização do período contributivo posterior à aposentadoria para a concessão de outro benefício no mesmo regime previdenciário.

Para além, não se pode deslembrar que a questão da desaposentação transcende os interesses individuais do segurado aposentado.

É que assim dispõe o art. 195, "caput", da Constituição Federal: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei (...).

Tem-se então, que o sistema previdenciário é de natureza solidária, ou seja, o segurado contribui para garantir a manutenção do sistema como um todo, não para juntar recursos em seu próprio benefício.

Não se trata de seguro privado, mas de seguro social, devendo ser observado o princípio constitucional da solidariedade legal (artigo 3º, I e 195, caput, da CF).

Sempre é necessário enfatizar que o sistema utilizado no custeio da seguridade social no Brasil é o da repartição, não da capitalização, razão por que as contribuições vertidas posteriormente pela segurado (que continua a trabalhar conquanto aposentado) não se destinam a custear apenas o seu benefício previdenciário.

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari assim lecionam: (...) O segurado, ao contribuir, não tem certeza se perceberá em retorno a totalidade do que contribuiu, porque os recursos vão todos para o caixa único do sistema, ao contrário dos sistemas de capitalização, em que cada contribuinte teria uma conta individualizada (como ocorre com o FGTS). (...) - CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, e LAZZARI, João Batista, Manual de Direito Previdenciário, 5ª Ed., pg. 87.

Por tais razões, entendo que a desaposentação é medida não admitida pelo ordenamento jurídico.

Por outro lado, as duas Turmas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com competência para decidir questões previdenciárias, Quinta e Sexta, se tornaram favoráveis à possibilidade de concessão da desaposentação.

Contudo, para colocar uma pá de cal sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no RE 661.256, relator o ministro Luís Roberto Barroso, em 17/11/2011, reconheceu a repercussão geral nesta questão constitucional, concluindo-se pela impossibilidade de sua concessão, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), na sessão de julgamento de 26/10/2016.

Fixada, por conseguinte, a seguinte tese pelo e. STF: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91". (STF. Plenário, 27/10/2016)

Consequentemente, não há mais possibilidade de discussão a respeito, devendo o precedente referido ser seguido pelos demais órgãos do Poder Judiciário, perdendo objeto as alegações e teses contrárias a tal entendimento.

Dessa forma, entendo configurada a violação de lei.

Em juízo rescisório, pelos argumentos lançados e com supedâneo na tese firmada no RE 661.256, julgado sob o rito de repercussão geral, improcedente é o pedido.

Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado nesta ação rescisória, para rescindir o r. julgado, nos termos do artigo 966, V, do NCPC (artigo 485, V, do CPC/73), e, em novo julgamento, julgo improcedente o pedido subjacente.

Condeno o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Levando em consideração a insegurança jurídica que a controvérsia em torno da questão trouxe, notadamente nas cortes superiores, fixo os honorários advocatícios, de forma equitativa, em R$ 1.000,00 (um mil reais), na forma do artigo 85, § 4º, III, Novo CPC.

Oficie-se ao d. juízo de origem.

É o voto.