PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. JUSTIÇA GRATUITA. RENÚNCIA DE APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS BENÉFICA, COM O CÔMPUTO DAS CONTRIBUIÇÕES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar procedente o pedido formulado nesta ação rescisória, para rescindir o r. julgado e, em novo julgamento, julgar improcedente o pedido subjacente e de restituição de valores, nos termos do voto do relator; e, por maioria, deferir os benefícios da justiça gratuita, nos termos do voto do Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA.

Acompanho o Senhor Relator no que se refere à procedência do pedido de rescisão de julgado e a improcedência do pedido deduzido na ação subjacente.

Peço vênia para discordar, todavia, unicamente em relação ao indeferimento da concessão da Justiça gratuita à parte ré.

Sobre a questão, assim se pronuncia o Eminente Relator:

Ante o exposto, acompanho o Senhor Relator no que diz respeito à procedência do pedido formulado na ação rescisória e à improcedência do pedido deduzido na ação subjacente, e, com a devida vênia, divirjo no tocante ao indeferimento do pedido de concessão dos benefícios da Justiça, para deferi-lo.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação rescisória proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para, com fundamento no artigo 485, V, do CPC/73, desconstituir o r. julgado que reconheceu o direito da parte ré à renúncia da aposentadoria e concessão de outra mais vantajosa (desaposentação), sem a necessidade de devolução de valores da aposentadoria renunciada.

Em síntese, sustenta violação ao artigo 103 da Lei n. 8.213/91 (decadência), assim como ao disposto no artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 e aos artigos 5º, XXXVI, 194 e 195 da Constituição Federal de 1988.

Pretende a rescisão da r. decisão e o novo julgamento da causa, pugnando pela improcedência do pedido subjacente e pela devolução dos valores recebidos por força da decisão rescindenda.

A inicial veio instruída com os documentos de f. 21/92.

Às f. 94/95 foram deferidos a dispensa do depósito a que alude o artigo 488 do CPC/73, e o pedido de antecipação dos efeitos da tutela específica, para suspender a execução do julgado rescindendo até o julgamento de mérito desta ação, sobretudo quanto ao pagamento mensal do novo benefício.

Citada, a parte ré apresentou contestação (f. 117/118), na qual defende o instituto da desaposentação e seu cabimento sem mácula ao ordenamento jurídico. Invoca o repetitivo do e. STJ favorável a desaposentação. Requer a improcedência da ação e a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Dispensada a dilação probatória, as partes apresentaram razões finais.

O DD. Órgão do Ministério Público Federal sugere o sobrestamento do feito até julgamento da repercussão geral sobre o tema ou a procedência da ação rescisória.

É o relatório.

Sem revisão, consoante o disposto no art. 34 do Regimento Interno desta Corte, com a redação da Emenda Regimental n. 15/2016.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Inicialmente, indefiro a concessão da justiça gratuita a parte ré.

Com efeito, dispõe o artigo 99, § 3º, do Novo Código de Processo Civil, in verbis:

Assim, em princípio, tem-se que a concessão desse benefício depende de simples afirmação de insuficiência de recursos da parte, a qual, no entanto, por gozar de presunção juris tantum de veracidade, pode ser ilidida por prova em contrário.

Além disso, cabe ao juiz verificar se os requisitos estão satisfeitos, pois, segundo o artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, é devida a justiça gratuita a quem "comprovar" a insuficiência de recursos.

Esse o sentido constitucional da justiça gratuita, que prevalece sobre o teor da legislação ordinária.

Registre-se que a Defensoria Pública da União só presta assistência judiciária a quem percebe renda inferior a 3 (três) salários mínimos (Resolução CSDPU Nº 85 DE 11/02/2014).

Via de regra, esse nível de renda, ainda que não de forma absoluta, é um parâmetro razoável para se aferir a possibilidade de concessão da justiça gratuita.

No caso, a parte ré percebe aposentadoria com renda mensal de R$ 4.134,00 (quatro mil cento e trinta e quatro reais) em janeiro de 2017, de maneira que não se vislumbra a insuficiência de recursos alegada.

No sentido de não ser devida a concessão da benesse aos que não são pobres:

AGRAVO LEGAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. CPC, ART. 557. IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA. DESPROVIMENTO. - Afim de não privar os necessitados do indispensável acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV), lhes foi assegurado o direito fundamental à assistência judiciária gratuita, com supedâneo no art. 5º, LXXIV, da CF, regulamentado pela Lei 1.060/50. - A princípio a concessão do benefício em tela depende de simples afirmação da parte, no sentido de não estar em condições de arcar com as custas processuais e com os honorários advocatícios, sem que isso importe em prejuízo ao seu próprio sustento ou de sua família (art. 4º, caput, da Lei 1.060/50). Todavia, tal afirmação gera mera presunção relativa (juris tantum) de miserabilidade jurídica, podendo ser infirmada através de prova em contrário, a ser produzida pelo adversário, tal como preconizado pela mesma Lei 1.060/50, art. 4º, § 1º, e pela jurisprudência. - Não demonstrando a parte fazer jus ao benefício, a mantença da sentença é medida que se impõe. Agravo legal a que se nega provimento (APELAÇÃO CÍVEL - 1880204, Processo: 0001398-39.2013.4.03.6100, UF: SP, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento: 22/10/2013, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/10/2013, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI).

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO. ACOLHIMENTO FUNDAMENTADO PELO JUIZ. FACULDADE. SITUAÇÃO ECONÔMICA DO INTERESSADO. NÃO INCIDÊNCIA DA HIPÓTESE LEGAL DE NECESSITADO PARA FAZER JUS AO BENEFÍCIO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Encontra-se consolidada a jurisprudência no sentido de que o pedido de assistência judiciária gratuita pode ser instruído com declaração do interessado acerca de sua condição, ressalvada a faculdade do magistrado de negar o pedido no exame de circunstâncias do caso concreto.Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Caso em que a sentença acolheu a impugnação ao benefício da assistência judiciária gratuita em relação à ação civil pública nº 2009.61.19.006069-8, alegando que "A presunção de pobreza somente pode ser elidida pela existência de prova em contrário, a teor do disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei n° 1.060/50. Todavia, trouxe aos autos o INSS provas da capacidade econômica do réu", razão pela qual não se amolda a hipótese legal de necessitado para fazer jus ao benefício. 3. Como bem ressaltou o Ministério Público Federal: "Nota-se, portanto, que o patrimônio e a atividade desenvolvida pelo apelante não condizem com o estado de pobreza declarado, não tendo sido demonstrado nos autos que o pagamento das custas processuais prejudicaria o seu sustento e de sua família" . 4. Recurso a que se nega provimento (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1568148, Processo: 0011773-81.2009.4.03.6119, UF: SP, TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento: 18/04/2013, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/04/2013, Relator: JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN).

PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. AGRAVO LEGAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO NO CASO CONCRETO. I - Agravo legal, interposto por Waldenor Messias dos Santos, em face da decisão monocrática que negou seguimento ao seu apelo, com fundamento no art. 557 do CPC, mantendo a sentença que julgou procedente a Impugnação ao Pedido de Assistência Judiciária, revogando os benefícios da justiça gratuita anteriormente deferidos e condenando o impugnado ao pagamento, a favor do impugnante, do décuplo das custas judiciais devidas, a teor do art. 4º, § 1º, da Lei nº 1060/50. II - O agravante alega que o direito à gratuidade da justiça é um direito subjetivo público, que deve ser amplo, capaz de abranger a todos aqueles que declarem sua insuficiência de recursos, pelo fato de não possuir condições financeiras para arcar com as despesas e custas processuais sem prejuízo próprio ou de sua família. Sustenta que para a concessão da gratuidade basta a declaração de pobreza, nos termos do disposto na Lei n.º 1050/60. Apresenta rol de suas despesas (prestação com aluguel, condomínio, telefone, água, luz, despesas escolares em estabelecimento de ensino particular, prestação de veículo e despesas de alimentação), a fim de comprovar que não tem condições de arcar com as despesas processuais sem o já mencionado prejuízo próprio ou de sua família. III - O art. 4º, § 1º, da Lei 1060/50, dispõe que a mera declaração da parte a respeito da impossibilidade de assunção dos encargos decorrentes da demanda gera presunção relativa do estado de hipossuficiência. Todavia, no caso dos autos, verifico que o ora recorrente recebe benefício de aposentadoria, no valor de R$ 1.306,71; além de remuneração de R$ 2.111.82 (na competência 09/2009). IV - Restou afastada a presunção juris tantum da declaração de hipossuficiência apresentada na demanda previdenciária. V - Decisão monocrática com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do C.P.C., que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submetê-lo ao órgão colegiado, não importa em infringência ao CPC ou aos princípios do direito. Precedentes. VI - É assente a orientação pretoriana no sentido de que o órgão colegiado não deve modificar a decisão do Relator, salvo na hipótese em que a decisão impugnada não estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, e for passível de resultar lesão irreparável ou de difícil reparação à parte. VII - In casu, a decisão está solidamente fundamentada e traduz de forma lógica o entendimento do Relator, juiz natural do processo, não estando eivada de qualquer vício formal, razão pela qual merece ser mantida. VIII - Agravo legal improvido (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1552907, Processo: 0006536-90.2009.4.03.6111, UF: SP, Órgão Julgador: OITAVA TURMA, Data do Julgamento: 18/03/2013, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2013, Relator: JUIZA CONVOCADA RAQUEL PERRINI).

No mais, pretende o INSS, com fundamento no artigo 485, V, do CPC/73, desconstituir o r. julgado que reconheceu o direito da parte autora, ora ré, à renúncia da aposentadoria e concessão de outra mais vantajosa (desaposentação).

A ação rescisória é o remédio processual do qual a parte dispõe para invalidar sentença de mérito transitada em julgado, dotada de eficácia imutável e indiscutível. Nessas condições, o que ficou decidido vincula os litigantes. A ação rescisória autoriza as partes a apontar imperfeições no julgado; seu objetivo é anular ato estatal com força de lei entre as partes.

Vale assinalar não ter sido superado o biênio imposto à propositura da ação, pois o ajuizamento desta rescisória deu-se em 7/7/2014 e o trânsito em julgado do decisum, em 13/1/2014 (f. 156).

Passo ao juízo rescindendo.

À luz do disposto no art. 485, V, do CPC/73 (art. 966, V, do NCPC), a doutrina sustenta ser relevante saber se a decisão rescindenda qualifica os fatos por ela julgados de forma inadequada, a violar, implícita ou explicitamente, o sentido e o propósito da norma.

Ensina Flávio Luiz Yarshell:

Na ação subjacente, a autora, ora ré, formulou pretensão de renunciar à aposentadoria concedida no Regime Geral da Previdência Social, da qual é titular, com o propósito de obter nova aposentadoria, economicamente mais vantajosa.

A renúncia pleiteada, assim, tem por finalidade a obtenção de nova aposentadoria no mesmo regime, computando-se, para tanto, as contribuições recolhidas e o tempo de serviço exercido posteriormente à concessão do benefício previdenciário, do qual pretende abdicar.

O pedido foi julgado improcedente em primeiro grau e, em sede recursal a sentença foi reformada nesta Corte Regional para reconhecer o direito a desaposentação, mediante a cessação do benefício anterior e implantação de novo benefício, considerando-se o tempo e as contribuições anteriores e posteriores à aposentadoria ora renunciada.

Nesta ação rescisória, o autor sustenta violação ao disposto no artigo 103 da Lei n. 8.213/91 (decadência), assim como ao disposto no artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 e aos artigos 5º, XXXVI, 194 e 195 da Constituição Federal de 1988.

Quanto à decadência prevista no artigo 103 da Lei n. 8.213/91, não se vislumbra qualquer violação à lei. Com efeito, a jurisprudência pacificou o entendimento de ser restrita sua aplicação às hipóteses de revisão de renda mensal inicial, não abarcando os casos de renúncia a benefício para aferição de outro mais vantajoso, como ocorre na desaposentação. Nesse sentido, cite-se o RESP 1.348.301/SC, de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27.11.2013.

Entretanto, o disposto no artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91, de fato, proíbe a concessão de qualquer prestação previdenciária ao aposentado que permanecer trabalhando ou retornar à atividade sujeita ao Regime Geral. Confira-se:

Como se vê, a Lei nº 8.213/91 vedou a utilização do período contributivo posterior à aposentadoria para a concessão de outro benefício no mesmo regime previdenciário.

Para além, não se pode deslembrar que a questão da desaposentação transcende os interesses individuais do segurado aposentado.

É que assim dispõe o art. 195, "caput", da Constituição Federal: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei (...).

Tem-se então, que o sistema previdenciário é de natureza solidária, ou seja, o segurado contribui para garantir a manutenção do sistema como um todo, não para juntar recursos em seu próprio benefício.

Não se trata de seguro privado, mas de seguro social, devendo ser observado o princípio constitucional da solidariedade legal (artigo 3º, I e 195, caput, da CF).

Sempre é necessário enfatizar que o sistema utilizado no custeio da seguridade social no Brasil é o da repartição, não da capitalização, razão por que as contribuições vertidas posteriormente pela segurado (que continua a trabalhar conquanto aposentado) não se destinam a custear apenas o seu benefício previdenciário.

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari assim lecionam: (...) O segurado, ao contribuir, não tem certeza se perceberá em retorno a totalidade do que contribuiu, porque os recursos vão todos para o caixa único do sistema, ao contrário dos sistemas de capitalização, em que cada contribuinte teria uma conta individualizada (como ocorre com o FGTS). (...) - CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, e LAZZARI, João Batista, Manual de Direito Previdenciário, 5ª Ed., pg. 87.

Por tais razões, entendo que a desaposentação é medida não admitida pelo ordenamento jurídico.

Por outro lado, as duas Turmas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com competência para decidir questões previdenciárias, Quinta e Sexta, se tornaram favoráveis à possibilidade de concessão da desaposentação.

Contudo, para colocar uma pá de cal sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no RE 661.256, relator o ministro Luís Roberto Barroso, em 17/11/2011, reconheceu a repercussão geral nesta questão constitucional, concluindo-se pela impossibilidade de sua concessão, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), na sessão de julgamento de 26/10/2016.

Fixada, por conseguinte, a seguinte tese pelo e. STF: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91". (STF. Plenário, 27/10/2016)

Consequentemente, não há mais possibilidade de discussão a respeito, devendo o precedente referido ser seguido pelos demais órgãos do Poder Judiciário, perdendo objeto as alegações e teses contrárias a tal entendimento.

Dessa forma, entendo configurada a violação de lei.

Em juízo rescisório, pelos argumentos lançados e com supedâneo na tese firmada no RE 661.256, julgado sob o rito de repercussão geral, improcedente é o pedido.

Sobre o pedido de restituição dos valores pagos em decorrência do julgado rescindido, na esteira da jurisprudência predominante, rejeito-o precipuamente por três razões: a) em virtude da natureza alimentar de que se revestem; b) do recebimento em boa-fé; c) porque resguardados por decisão judicial com trânsito em julgado.

Nesse sentido, decidiu a E. Terceira Seção desta Corte:

Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado nesta ação rescisória, para rescindir o r. julgado, nos termos do artigo 966, V, do NCPC (artigo 485, V, do CPC/73), e, em novo julgamento, julgo improcedente o pedido subjacente e de restituição de valores.

Levando em consideração a insegurança jurídica que a controvérsia em torno da questão trouxe, notadamente nas cortes superiores, fixo os honorários advocatícios, de forma equitativa, em R$ 1.000,00 (um mil reais), na forma do artigo 85, § 4º, III, Novo CPC.

Oficie-se ao d. juízo de origem.

Comunique-se o INSS, via e-mail, para que cumpra a tutela específica anteriormente deferida (f. 94/95) e ora confirmada, e cesse imediatamente o pagamento do novo benefício (decorrente da desaposentação), restabelecendo-se, por óbvio, o benefício anterior.

É o voto.