PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINAR. INÉPCIA. REJEIÇÃO. PROVA NOVA. ERRO DE FATO. ART. 485, V, VII E IX, DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar procedente o pedido formulado na ação rescisória, para rescindir o acórdão proferido pela 1ª Turma desta Corte Regional e, em juízo rescisório, julgar procedente o pedido formulado no feito subjacente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação rescisória ajuizada por DURVALINA ROCHA DA CRUZ, sucedida por JAIR CORDEIRO DE OLIVEIRA, ROGÉRIO LUCAS DE OLIVEIRA e LUCAS DE OLIVEIRA CORDEIRO, com fundamento no artigo 485, incisos V (violar literal disposição de lei), VII (documento novo) e IX (erro de fato), do Código de Processo Civil (1973), visando a rescisão do v. acórdão de fls. 47/48.

Sustenta a parte autora, em síntese, que "a decisão rescindenda reformou a r. sentença singular, sob a alegação de que não foi apresentado laudo técnico para provar a insalubridade da profissão de enfermeira hospitalar exercida no período de 29.04.95 a 14.04.98, quando nem havia previsão legal para se exigir tal coisa" (fl. 03). Aduz, ainda, que "não há amparo legal para a exigência de laudo técnico para provar a insalubridade do período trabalhado anteriormente à edição do Decreto 2.172/97, nem tampouco para se tirar da autora o direito adquirido no período anterior, previsto na legislação vigente à época. E mesmo que se argumente que tal exigência já existia por força da MP 1.523 de 11.10.96, que foi convalidada pela Lei nº 9732/98, ainda assim, o direito da autora é líquido e certo, pois, com a conversão do período trabalhado até aí, o tempo de serviço já é suficiente para a obtenção do benefício" (fl. 05) e, que "apesar da absoluta falta de amparo legal para a exigência de laudo, posteriormente à prolação da sentença rescindenda, a autora obteve do próprio INSS, a cópia de um laudo técnico da Santa Casa de misericórdia, que estava em poder da autarquia desde 26.04.98" (fl. 06).

Requer, por fim, a condenação da autarquia em litigância de má-fé.

A r. decisão de fl. 143 deferiu os benefícios da gratuidade da justiça à parte autora.

Citado, o INSS apresentou contestação (fls. 157/168), sustentando, em preliminar, a inépcia da inicial. No mérito, pugna pela improcedência do pedido.

A parte autora apresentou réplica (fls. 177/180).

As partes não postularam a produção de novas provas (fls. 184/185).

Alegações finais da parte autora (fls. 195/198) e do INSS (fls. 201/202).

O Ministério Público Federal apresentou parecer (fls. 204/211).

Despacho de regularização à fl. 213.

Em razão da notícia do falecimento da parte autora (fl. 228), o r. despacho de fl. 241 determinou a suspensão do feito para a regular habilitação dos herdeiros.

Manifestação das partes às fls. 251/263, 267/269, 287/288 e 293.

A r. decisão de fl. 295 homologou o pedido de habilitação.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, verifico ser tempestivo o ajuizamento desta ação rescisória, eis que se deu antes do transcurso do prazo decadencial de 2 (dois) anos, previsto no art. 495 do CPC/1973, contado a partir da data do trânsito em julgado do julgado rescindendo.

Rejeito a preliminar de inépcia da inicial, pois o pedido formulado na presente rescisória se mostra certo e inteligível, fundado nas hipóteses previstas no art. 485, incisos V (violar literal disposição de lei), VII (documento novo) e IX (erro de fato), do Código de Processo Civil (1973).

I - Do alegado erro de fato

Para efeito de rescisão do julgado, entende-se configurado o erro de fato (art. 485, IX, do CPC/1973) quando o julgador não percebe ou tem falsa percepção acerca da existência ou inexistência de um fato incontroverso e essencial à alteração do resultado da decisão. Não se cuida, portanto, de um mero erro de julgamento, mas de uma falha no exame do processo a respeito de um ponto decisivo para a solução da lide.

Considerando o previsto no inciso IX e nos §§ 1º e 2º do artigo 485, do Código de Processo Civil (1973) é, ainda, indispensável para o exame da rescisória com fundamento em erro de fato, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato, e que o erro se evidencie nos autos do feito em que foi proferida a decisão rescindenda, sendo inaceitável a produção de provas para demonstrá-lo na ação rescisória.

No presente caso, o julgado rescindendo considerou necessária a juntada de laudo técnico pericial para a comprovação do caráter especial da atividade de atendente de enfermagem, no período posterior à edição da Lei n. 9.032/95, de 29.04.1995 a 19.04.1998, ou seja, analisou as provas constantes dos autos, sopesou-as e entendeu pelo não preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício.

Logo, não considerou um fato inexistente, nem inexistente um fato efetivamente ocorrido, não incidindo assim no alegado erro de fato que viabilizaria a rescisão da decisão passada em julgado. Observe-se, finalmente, que a ação rescisória não se presta ao "reexame de fatos e provas considerados no acórdão rescindendo, para saber se foi ou não bem apreciada a demanda" (STF, AR 1111, Rel. Min. Néri da Silveira).

II - Da apresentação de documentos novos

Quanto ao pedido de rescisão com base em documentos novos, melhor sorte não assiste à parte autora.

Diga-se, inicialmente, que se considera documento novo, apto a autorizar o decreto de rescisão, aquele que já existia quando da prolação da sentença, mas cuja existência era ignorada pelo autor da ação rescisória, ou que dele não pode fazer uso.

É certo que o documento ora apresentado, laudo técnico elaborado pela Santa Casa de Misericórdia de Itapeva, foi objeto da contestação e do recurso de apelação apresentados pelo INSS na ação rescindenda (fls. 32 e 39/42), de forma que já constava dos autos originários.

III - Da alegada violação a literal disposição de lei

Quanto a esta alegação, dispõe o art. 485, V, do Código de Processo Civil/1973:

A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 485, inciso V, do CPC (1973) decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole frontalmente o dispositivo legal, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

Conforme acima mencionado, o julgado rescindendo considerou indispensável a juntada de laudo técnico pericial para a comprovação do caráter especial da atividade de atendente de enfermagem, no período posterior à edição da Lei n. 9.032/95, a saber de 29.04.1995 a 19.04.1998.

Todavia, no que se refere à atividade especial, a jurisprudência de há muito pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que (...) Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...).

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal acima mencionado teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Dessa forma, no período de 29.04.1995 a 10.12.1997, a parte autora, nas atividades de auxiliar de enfermagem e atendente de enfermagem, esteve exposta a agentes biológicos, em virtude de contato permanente com pacientes ou materiais infecto-contagiantes, devendo ser reconhecida a natureza especial dessa atividade, conforme códigos 2.1.3 e 1.3.2 do Decreto nº 53.831/64, códigos 2.1.3 e 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1 do Decreto nº 3.048/99.

Por oportuno, saliento que deve ser reconhecido o caráter especial da atividade desempenhada pela parte autora até 14.04.1998, tendo em vista que comprovada a exposição aos citados agentes nocivos, conforme formulário de fl. 15 e Laudo de Condições Ambientais de fls. 65/105.

Portanto, forçoso concluir que a r. decisão rescindenda incorreu em violação de lei, ao deixar de reconhecer os períodos de atividade especial, mesmo com a apresentação de documentos demonstrando que a segurada pertencia à categoria profissional dos "enfermeiros", pelo que é de rigor a rescisão do julgado, nos moldes do art. 485, V (violação de lei), do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015).

Passo ao juízo rescisório.

Para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

A Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998 assegurou o direito adquirido àqueles filiados ao regime geral da previdência social que já tinham completado os requisitos até a data de sua publicação (art. 3º), quais sejam: preencher a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais e contar com 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se do sexo masculino (arts. 25, II e 52, da Lei n. 8.213/91), tempo reduzido em 5 (cinco) anos para a aposentadoria proporcional.

Estabeleceu, ainda, regra de transição (art. 9º), que consiste na idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher, bem como na complementação do tempo de serviço, correspondente a 40% do período que faltar na data da publicação da Emenda (16.12.1998), para atingir o tempo necessário para a aposentadoria proporcional.

Sendo assim, somados todos os períodos comuns e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza a parte autora 25 (vinte e cinco) anos, 4 (quatro) meses e 03 (três) dias de tempo de contribuição contados somente até o advento da EC 20/98, observado o conjunto probatório produzido nos autos e os fundamentos jurídicos explicitados na presente decisão.

Restaram cumpridos pela parte autora, ainda, os requisitos da qualidade de segurado (art. 15 e seguintes da Lei nº 8.213/91) e a carência para a concessão do benefício almejado (art. 24 e seguintes da Lei nº 8.213/91).

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, com valor calculado na forma prevista no art. 29, caput, da Lei nº 8.213/91, na sua redação original.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil/2015.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Caso a parte autora já esteja recebendo benefício previdenciário concedido administrativamente, deverá optar, à época da liquidação de sentença, pelo beneficio que entenda ser-lhe mais vantajoso. Se a opção recair no benefício judicial, deverão ser compensadas as parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação de benefícios.

Diante de todo o exposto, julgo procedente o pedido formulado na presente demanda rescisória para desconstituir o v. acórdão da 1ª Turma desta Corte, proferido na Apelação Cível nº 1999.03.99.060844-4, e, em juízo rescisório, julgo procedente o pedido formulado na demanda subjacente, para, fixando de ofício os consectários legais, condenar o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 20.04.1998), observada eventual prescrição quinquenal, tudo na forma acima explicitada.

É o voto.