AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. LAUDO TÉCNICO ELABORADO POSTERIORMENTE. UTILIZAÇÃO DE EPI. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente dos embargos infringentes, dando-lhes provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Trata-se de embargos infringentes interpostos por Stanislau Dias Orlando contra o V. Acórdão proferido a fls. 187/195 pela E. Nona Turma deste Tribunal que, por maioria de votos, ao apreciar o agravo interno manejado pelo autor, manteve a decisão monocrática de fls. 166/170, que reformou parcialmente a sentença de primeiro grau para julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial, reconhecendo como especiais apenas as atividades desempenhadas no período de 01/07/91 a 05/03/97.

Em 16/07/09, Stanislau Dias Orlando ajuizou a presente ação (nº 0043052-51.2010.4.03.9999), postulando a condenação do INSS à concessão de "aposentadoria especial ao Requerente, porquanto comprovou o tempo de serviço em ambientes insalubres, superior a 25 anos" (fls. 9). Requereu, também, "a averbação dos períodos de 16.05.1984 a 31.08.1987; 01.09.1987 a 30.06.1991; 01.07.1991 a 31.08.1993; 01.09.1993 a 31.07.1994; 01.08.1994 a 31.12.2003 e de 01.01.2004 até os dias de hoje, como laborados em condições especiais" (fls. 9).

A MMª. Juíza de Direito 3ª Vara de Monte Alto/SP proferiu sentença em 05/05/10 (fls. 80/83), julgando "PROCEDENTE a ação declaratória visando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição proposta por STANISLAU DIAS ORLANDO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para o fim de declarar o tempo de trabalho exercido em atividade abrangida pelo regime especial de aposentadoria de 16.05.1984 a 31.08.1987, 01.09.1987 a 30.06.1991, 01.07.1991 a 31.08.1993, 01.09.1993 a 31.07.1994, 01.08.1994 a 31.12.2003 e de 01.01.2004 até a presente data; bem como condenar o INSS na implantação e pagamento do benefício da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, na forma legal, devido a partir da citação." (fls. 82).

A fls. 91, foram providos os embargos de declaração interpostos por Stanislau Dias Orlando, retificando-se o dispositivo da sentença, in verbis: "ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE a ação declaratória visando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial proposta por STANISLAU DIAS ORLANDO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, para o fim de declarar o tempo de trabalho exercido em atividade abrangida pelo regime especial de aposentadoria de 16.05.1984 a 31.08.1987, 01.09.1987 a 30.06.1991, 01.07.1991 a 31.08.1993, 01.09.1993 a 31.07.1994, 01.08.1994 a 31.12.2003 e de 01.01.2004 até a presente data; bem como condenar o INSS na implantação e pagamento do benefício de aposentadoria especial, na forma do artigo 57 e ss. da Lei 8213/91, devido a partir da citação." (fls. 91).

Contra a R. sentença, interpôs o INSS a apelação de fls. 101/110. O ora embargante também apresentou apelação adesiva (fls. 127/135), a fim de que os honorários advocatícios fossem fixados em 15% até a data da liquidação da sentença, bem como que a data de início do benefício correspondesse à data do ajuizamento da ação (fls. 135).

A fls. 166/170, o E. Juiz Federal Convocado Leonardo Safi proferiu decisão monocrática para dar parcial provimento à remessa oficial tida por ocorrida e à apelação do INSS, julgando prejudicado o recurso adesivo, conforme trechos que destaco (fls. 169/170):

Intimada do decisum, a parte autora apresentou embargos de declaração (fls. 173/185), os quais foram recebidos pela E. Nona Turma desta Corte como agravo legal e, por maioria de votos, improvidos.

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Cuida-se de embargos infringentes interpostos contra V. Acórdão não unânime que, em julgamento de recurso de agravo (art. 557, do CPC/73), manteve a decisão do Relator que havia reformado em parte a sentença de primeiro grau, para julgar improcedente o pedido de aposentadoria especial, reconhecendo apenas a especialidade da atividade desempenhada entre 01/07/1991 e 05/03/1997 (fls. 193vº).

Preliminarmente, é de se ressaltar a impossibilidade de conhecimento dos presentes embargos infringentes relativamente aos lapsos temporais de 06/03/1997 a 18/11/2003 e de 02/07/2009 a 16/07/2009 (data de propositura da ação), tendo em vista que o V. Aresto embargado foi unânime quanto a estes períodos.

No mérito, observa-se que o recurso volta-se contra duas questões distintas: a) a possibilidade de reconhecimento como especial da atividade exercida entre 16/05/84 e 30/06/91, com base em laudo técnico elaborado em dez/1992; b) o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado entre 19/11/2003 e 1º/07/2009, ainda que tenha ocorrido a utilização de equipamento de proteção individual (EPI).

Assiste razão ao embargante quanto ao reconhecimento da especialidade do período laborado entre 16/05/84 a 30/06/91.

Ao propor a ação, o autor apresentou, a fls. 18/22, cópia do Perfil Profissiográfico Previdenciário fornecido pela empresa Cestari Industrial e Comercial S/A, contendo o registro das funções exercidas e dos fatores de risco aos quais esteve exposto. No documento, consta a inexistência de laudo técnico em relação aos períodos de 16/05/84 a 31/08/87, no qual o recorrente exerceu o cargo de "Aprendiz de Torneiro Mecânico" no setor "Usinagem de Redutores", e de 01/09/87 a 30/06/91, em que o embargante exerceu o cargo de "Operador de Torno Automático", também no setor "Usinagem de Redutores" (fls. 18). Em relação a ambos os períodos há o registro da existência do fator "Ruído" (fls. 18). Há, ainda, menção à existência do laudo técnico elaborado em 1992, com o registro dos dados do profissional responsável.

A fls. 51/52, a MMª. Juíza de primeiro grau determinou a expedição de ofício à empresa Cestari Industrial e Comercial S/A, para que esta fornecesse o laudo técnico relativo ao período de 16/05/84 a 30/06/91.

Sobreveio, a fls. 56/71, resposta ao ofício, informando-se que "no período de 16-05-1984 a 30-06-1991, em que o Sr. Stanislau Dias Orlando laborou nas dependências da Cestari Industrial e Comercial S.A., não havia Laudo Técnico Pericial ou documento similar referente ao período supracitado" (fls. 56), motivo pelo qual encaminhou-se "cópia do Laudo Técnico do período mais próximo ao período supracitado a fim de instruir os autos" (fls. 56).

Como se extrai do laudo técnico em questão, datado de 20/12/92 (fls. 71), os empregados que trabalhavam com o "torno" na "Usinagem de Redutores" (fls. 64) estavam expostos a ruído correspondente a 84 dB (oitenta e quatro decibéis) superior, portanto, ao limite de 80 dB (oitenta decibéis) então previsto no Decreto nº 53.831/64.

Diante destas circunstâncias, impõe-se o reconhecimento do caráter especial da atividade desempenhada pelo recorrente.

O fato de o laudo técnico não ser contemporâneo ao período em que exercida a atividade especial não é motivo para que se deixe de reconhecer a especialidade do trabalho prestado, sobretudo diante da inexistência de qualquer informação que indicasse ter havido modificação substancial nas estruturas ou no layout da empresa.

Nota-se que o C. Superior Tribunal de Justiça vem entendendo, de forma pacífica, que o caráter especial do trabalho exercido pode ser comprovado até mesmo por meio de prova pericial por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação da atividade. Neste sentido, cito os precedentes abaixo:

Logo, se é admissível que o trabalhador faça prova de seu direito até mesmo por meio de perícia por similaridade, ainda com mais razão é de se admitir que o recorrente possa comprovar a especialidade de sua atividade por meio de laudo técnico realizado na própria empresa em que trabalhou, ainda que elaborado 2 (dois) anos após o fim do período que pretende comprovar.

Por estes motivos, reconheço como especial a atividade exercida pelo recorrente entre 16/05/84 e 30/06/91.

Quanto ao período de 19/11/2003 a 1º/07/2009, vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo. Nesse sentido, quadra mencionar o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, no qual foram fixadas duas teses, in verbis:

1ª tese: "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete."

2ª tese: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria." (grifos meus)

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo ruído, há a exigência de apresentação de laudo técnico ou PPP para comprovar a efetiva exposição a ruídos acima de 80 dB, nos termos do Decreto nº 53.831/64. Após 5/3/97, o limite foi elevado para 90 dB, conforme Decreto nº 2.172/97. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para 85 dB, nos termos do Decreto nº 4.882/03.

Logo, entendo que também deve ser reconhecido como especial o labor prestado no período de 19/11/2003 a 1º/07/2009.

Ante o exposto, conheço parcialmente dos embargos infringentes, dando-lhes provimento, reconhecendo como especiais os períodos laborados entre 16/05/84 e 30/06/91 e entre 19/11/2003 e 1º/07/2009, nos termos do voto vencido.

É o meu voto.