AÇÃO RESCISÓRIA - PREVIDENCIÁRIO - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE CARÊNCIA DA AÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO - POSSIBILIDADE - RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e julgar improcedente o pedido formulado na ação rescisória, restando prejudicado o agravo regimental do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (Relatora):

Ação rescisória ajuizada pelo INSS, com fundamento no art. 485, V, do CPC/1973, visando desconstituir acórdão da 10ª Turma que acolheu pedido de "desaposentação".

A ementa do julgado rescindendo foi lavrada nos seguintes termos:

A autarquia sustenta que o julgado rescindendo incidiu em expressa violação ao disposto no art. 103 da Lei 8213/91, já que se operou a decadência do direito de revisão do benefício postulado na ação subjacente, bem como afrontou a garantia do ato jurídico perfeito, inserto no art. 5º, XXXVI, o princípio da solidariedade na Previdência Social, consagrado nos arts. 194 e 195, todos da Constituição Federal, e, ainda, o estatuído no art. 18, § 2º, da Lei 8213/91, que não autoriza o reconhecimento do direito à renúncia ao benefício de aposentadoria e à concessão de nova prestação, mediante cômputo de tempo de serviço e contribuições posteriores à primeira jubilação.

Pede a rescisão do julgado e, em novo julgamento, seja integralmente rejeitado o pleito de desaposentação formulado na lide originária.

Alternativamente, caso prevaleça o acórdão rescindendo, restando admitida a renúncia à aposentadoria, pede o INSS a rescisão do julgado para condenar o segurado à restituição dos valores recebidos relativamente à aposentadoria renunciada.

Pede, ainda, a antecipação da tutela para a suspensão da execução do julgado.

Às fls. 103/106, foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela para suspender a execução do aresto impugnado até o julgamento final do presente feito.

Citado, o réu apresentou contestação (fls. 124/147). Suscitou preliminar de carência de ação, argumentando que "se não há dispositivo de lei federal que proíba a desaposentação, obviamente não há ofensa a artigo de lei federal", o que obsta a propositura da rescisória com fulcro no art. 485, V, do CPC/1973. No mérito, sustentou que a aposentadoria é direito patrimonial disponível, admitindo, portanto, a renúncia; que existe uma fonte de custeio, consubstanciada em contribuições previdenciárias, a ensejar o recálculo do benefício anteriormente concedido; e que a devolução dos valores recebidos é incabível, ante o caráter alimentar da aposentadoria percebida.

Interposto pelo réu agravo regimental contra a decisão que deferiu a antecipação da tutela (fls. 117/123).

Manifestação da parte autora sobre a contestação e o agravo regimental (fls. 149 v.).

O Ministério Público Federal opinou pela improcedência da ação (fls. 153/155).

É o relatório.

Peço dia.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (Relatora):

Rejeito a preliminar de carência de ação, pois afirmar que não há ofensa a artigo de lei federal constitui o próprio mérito do pedido de rescisão.

Inicialmente, cumpre assinalar não ser aplicável ao caso o óbice da Súmula 343-STF ("Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos Tribunais"), posto que está em debate a violação de normas constitucionais.

Nesse sentido, o posicionamento do Plenário do STF:

(RE 328812 ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 06/03/2008, DJe-078 DIVULG 30-04-2008 PUBLIC 02-05-2008 EMENT VOL-02317-04 PP-00748 RTJ VOL-00204-03 PP-01294 LEXSTF v. 30, n. 356, 2008, p. 255-284)

E também não há que se falar em decadência. O prazo decadencial previsto no art. 103 da Lei 8.213/91 (redação dada pelas Leis 9.528/97, 9.711/98 e 10.839/2004), incide somente para os pedidos de revisão do ato de concessão do benefício, o que não é o caso dos autos.

O raciocínio desenvolvido pelo autor, ora réu, é simples e assim pode ser resumido: como venho contribuindo para o sistema, mesmo depois de aposentado, tenho o direito a considerar essas novas contribuições, ainda que, para isso, tenha de renunciar ao benefício atual com posterior requerimento de outro perante o RGPS.

Talvez o raciocínio pudesse ser empregado diante de regime de previdência de capitalização, em que o segurado financia o próprio benefício para uma espécie de fundo de administração, cuja finalidade seria a concessão de um benefício futuro com base em tais contribuições.

Contudo, não foi esse o sistema de previdência adotado pelo constituinte de 1988, pois que optou por um regime de previdência baseado na solidariedade, onde as contribuições são destinadas à composição de fundo de custeio geral do sistema, e não a compor fundo privado com contas individuais. Basta constatar as disposições dos arts. 194 e 195 da Constituição desde sua redação original.

Não há espaço para imaginar que as contribuições vertidas pelos segurados seriam destinadas à composição de cotas a serem utilizadas posteriormente em uma eventual aposentadoria.

O fato de o sistema prever o cálculo do benefício segundo a média salarial percebida pelo segurado (salário-de-benefício) no período anterior ao do requerimento do benefício ou do afastamento da atividade (art. 29 da Lei 8213/91) reflete mera escolha do legislador. Para tanto, basta observar que, para os servidores públicos, foi prevista sistemática diversa, com base na última remuneração, se observados os pressupostos.

Nesse contexto é que se insere o art. 18, § 2º, da Lei 8213/91, que, em todas as suas redações, sempre proibiu a concessão de qualquer outro benefício que não aqueles expressamente relacionados, verbis:

Porém, os segurados têm apresentado a pretensão sob a forma de renúncia ao benefício acompanhada de novo pedido de aposentadoria, tese que, conforme se verá, tem sido acolhida no STJ.

Embora a pretensão não tenha previsão legal, fato é que, formalmente, não há um pedido de revisão do ato de concessão do benefício, o que, se acolhido, implicaria o pagamento de atrasados desde a DIB.

Nesse sentido, pronunciamento da 1ª Seção do STJ:

(REsp 1348301/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2013, DJe 24/03/2014)

Passo à questão de fundo.

O precedente do STJ que autorizaria a pretensão de "desaposentação" está expresso na seguinte ementa:

Com a devida venia aos que pensam em sentido diverso, não vejo como acolher a pretensão, pois isso implicaria violação aos postulados constitucionais da legalidade (arts. 5º, II, e 37, caput), da solidariedade (art. 195, caput) e da contrapartida - prévia necessidade de custeio (art. 195, § 5º).

Simples análise da legislação do RGPS denuncia a inexistência de qualquer regra que autorize o ente previdenciário a conceder "nova" aposentadoria com base em contribuições recolhidas após a "antiga" aposentadoria.

Por quê o segurado não formula um simples pedido de revisão do seu benefício?

Em razão da expressa vedação legal a tal pretensão, nos termos do art. 18, § 2º, da Lei 8213/91, retro transcrito.

É princípio básico de Direito Administrativo que ao administrador público é dado fazer somente o que a lei autoriza.

Nesse sentido, é antiga a doutrina de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO (Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Malheiros Editores, 1996, ps. 58/61):

Observe-se que, desde a sua redação original, a Lei 8213/91 jamais autorizou a utilização das contribuições previdenciárias posteriores à aposentação para fins de recálculo da aposentadoria.

Nem mesmo a extinção do pecúlio pela Lei 8870/94 autoriza tal conclusão, pois as contribuições antes destinadas ao pagamento daquele benefício passaram a ser destinadas ao financiamento do RGPS.

E quem o diz é o próprio julgado do STJ, citado como paradigma da pretensão. Destaco trecho do voto do senhor relator do referido precedente:

De modo que nem mesmo o fundamento de que as contribuições efetuadas após a aposentação seriam, atuarialmente, imprevistas encontra eco na jurisprudência daquela corte de uniformização, mesmo porque - todos sabemos - houve aumento do coeficiente de cálculo dos benefícios "auxílio-acidente" e "pensão por morte" (que passaram, respectivamente, para 50% e 100% do salário de benefício - art. 3º da Lei 9032/95), o que, nos termos do art. 195, § 5º, da CF, exige prévia fonte de custeio.

Logo - é de se concluir - o deferimento do pleito de "desaposentação" viola, de maneira clara, o postulado da legalidade (arts. 5º, II, e 37, caput, CF).

Com base em tal fundamento, o STF acolheu recurso extraordinário em que se questionava o deferimento, sem base legal, da pretensão de servidores públicos à incorporação de quintos pelo desempenho de funções comissionadas na Administração Pública Federal.

Na referida hipótese, o STJ, interpretando o alcance das Leis 8.112/90, 8.911/94, 9.527/97, 9.624/98 e MP 2.225-45/2001, entendeu serem devidas tais incorporações.

O caso foi levado ao STF (Pleno, RE 638.115, j. 19-03-2015), ao fundamento de que nada havia na MP 2.225-45/01 que pudesse sugerir a repristinação das normas que, no passado, autorizavam a incorporação dos referidos quintos, e tal reconhecimento, pelo STJ, configurava manifesta violação ao princípio da reserva legal.

A questão é deveras interessante porque aquela Corte - por maioria - excepcionou a aplicação do enunciado da sua Súmula 636 ("Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida"), ao fundamento de que a manifesta violação ao postulado da legalidade autorizava o reconhecimento da inconstitucionalidade da decisão.

Destaco, daquele julgamento, os seguintes trechos do voto do senhor relator:

Tal como no caso retratado, não há norma que autorize o deferimento da chamada "desaposentação".

Na verdade, trata-se de expediente criado para contornar a proibição legal ao pedido de revisão do benefício com base em contribuições posteriores à aposentação (art. 18, § 2º, da Lei 8213/91).

Apresenta-se uma suposta renúncia para, em seguida, formular novo pedido de aposentadoria.

Esse drible à proibição legal configura aquilo que Canotilho chamou de "'desvios' ou 'fraudes' à lei através da via interpretativa".

Permito-me repisar a citação feita pelo MIN. GILMAR MENDES no precedente acima citado:

De modo que nem cabe, aqui, debruçar-se sobre a possibilidade de renúncia à aposentadoria e concessão de outra mais vantajosa, pois a consequência que se pretende extrair daí não é outra que não a prática de um ato sem qualquer autorização legal e, pior, em manifesta contrariedade ao § 2º do art. 18 da Lei 8213/91, conforme acima mencionado.

Penso, portanto, ser inviável o deferimento da pretensão, sob o prisma da legalidade.

Mas, não é só.

Há, também, manifesta violação ao postulado da solidariedade (art. 195, caput, CF).

Quando os pecúlios - originalmente previstos na Lei 8213/91 - foram extintos, diversos segurados acorreram ao Judiciário, invocando o direito de não contribuir, pois, afinal, nenhuma "vantagem" lhes adviria, pois que já estavam aposentados.

Tal como nos casos das contribuições sobre aposentadorias e pensões de servidores públicos inativos - que defendiam a mesma tese -, a pretensão foi sucessivamente rejeitada no STF, sob fundamento de que a base de financiamento da Seguridade Social abrangia, também, a remuneração/proventos dos trabalhadores - celetistas ou estatutários (ativos ou inativos, ressalvadas as aposentadorias e pensões até o limite estabelecido no RGPS - arts. 40, § 12, e 195, II, CF) - , sendo suficiente a tal exigência a expressa previsão legal.

Precedentes:

Pleno, ADI 3.105, 18-08-2004;

Pleno, ADI 3.128, j. 18-08-2004;

1a Turma, RE 437.640, j. 05-09-2006;

2a Turma , AgRgRE 397.337, j. 14-08-2007;

1a Turma, AgRgRE 393.672, j. 20-11-2007;

Rel. Min. Menezes Direito, RE 392.299, j. 14-04-2009;

2a Turma, AgRgRE 364.083, j. 28-04-2009;

1a Turma, AgRgAIRE 668.531, j. 30-06-2009;

2a Turma, AgRgRE 537.144, j. 18-08-2009;

2a Turma, AgRgRE 367.416, j. 01-12-2009;

2a Turma, AgRgRE 422.357, 06-04-2010;

1a Turma, AgRgRE 364.224, j. 06-04-2010;

1ª Turma, AgRgAIRE 822.294, 08-02-2011;

1a Turma, AgRgRE 357.892, j. 22-02-2011;

2a Turma, AgRgRE 507.740, j. 24-05-2011;

2a Turma, AgRgRE 372.506, j. 07-02-2012; e

1a Turma, AgRgRE 450.315, j. 07-02-2012.

Verifica-se que as contribuições vertidas após a aposentação não se destinam a compor um fundo próprio e exclusivo do segurado, mas todo o sistema, sendo impróprio falar em desaposentação e aproveitamento de tais contribuições para obter benefício mais vantajoso.

"Renúncia", no caso, é a denominação utilizada para contornar o que é expressamente proibido pelo ordenamento jurídico. A ausência de previsão legal reflete, precisamente, a proibição, e não a permissão de contagem do tempo, pois que, em termos de sistema, o aposentado por tempo de serviço que retorna ou permanece em atividade contribui para o regime como um todo.

Não se trata, portanto, de renúncia, uma vez que o(a) autor(a) não pretende deixar de receber benefício previdenciário. Pelo contrário, pretende, em verdade, trocar o que recebe por outro mais vantajoso.

Ademais, que renúncia é essa em que não se cogita de devolução de tudo o que foi recebido a título de aposentadoria?

Ainda que o segurado manifeste interesse em devolver os valores dos proventos da aposentadoria que vem recebendo, o pedido não poderia ser atendido. A ausência de previsão legal obsta a referida devolução. Isso porque não há critério para a apuração do quantum a ser devolvido, impedindo a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. O(a) autor(a) fez as opções erradas - ou certas, segundo o raciocínio que empreendeu à época em que requereu a aposentadoria. Não pode, agora, pleitear que toda a coletividade arque com o pagamento de benefício para o qual não há suporte legal e, muito menos, fonte de custeio.

A adoção da tese defendida pelo ora réu poderá levar a situações em que todo segurado do RGPS, potencialmente, todos os anos comparecerá ao Judiciário para pleitear a revisão de seu benefício, pois com a incidência do fator previdenciário sobre a média salarial, a cada ano trabalhado poderá fazer incidir sobre o mesmo a sua idade - mais avançada - e o novo tempo de contribuição - mais um ano.

O sistema previdenciário brasileiro tem se orientado no sentido de evitar a aposentadoria precoce, pois que isso vem exigindo enorme carga de contribuições da sociedade.

No caso das aposentadorias por tempo de serviço/contribuição, a alternativa encontrada foi a de diminuir, drasticamente, o valor do benefício, pois isso põe o segurado a pensar se vale a pena pleitear o benefício prematuramente em troca de uma inatividade com poucos recursos.

Ora, se o objetivo sempre foi esse, qual seria a lógica da desaposentação? Conceder a desaposentação equivaleria a permitir exatamente o contrário, estimulando o aproveitamento do tempo de serviço laborado após a aposentação, para fins de incremento do valor do benefício, ao argumento de ausência de proibição legal/constitucional.

A se admitir tal tese, estaria consolidada, definitivamente, a autorização para a aposentadoria precoce, pois que nenhum trabalhador abriria mão de se aposentar mais cedo, recebendo de duas fontes - uma, pública: a aposentadoria; e a outra, privada: os salários da empresa, pois que teria direito de acrescentar mais tempo de serviço àquele que considerou por ocasião da concessão do benefício originário.

E isso funcionaria em qualquer regime. No RPPS, com o cancelamento do benefício originário (aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral), concedido no âmbito do RGPS, e expedição de certidão de tempo de serviço laborado em tal regime para averbá-lo junto ao ente público estatal. No RGPS, afastando o coeficiente de cálculo da aposentadoria proporcional ou, mesmo o fator previdenciário, importantes limitadores do salário de benefício e, consequentemente, do valor da renda mensal da aposentadoria. Tudo isso com enorme aumento do passivo do sistema sem qualquer autorização legal, em manifesta contrariedade ao que dispõe o art. 195, § 5º, da CF.

É precisamente a interpretação sistemática do ordenamento jurídico que conduz à conclusão da impossibilidade de majoração do valor do benefício por conta de um tempo de serviço laborado posteriormente à concessão da aposentadoria, pois que o único benefício pecuniário que era permitido - o pecúlio - foi revogado, e os coeficientes de cálculo das aposentadorias por tempo de serviço concedidas prematuramente têm sido cada vez menores por conta da incidência do fator previdenciário, que levam em conta o tempo de contribuição, a idade e a expectativa de vida do segurado ao se aposentar.

Por outro lado, se a desaposentação é permitida por nosso sistema previdenciário, qual o número de vezes em que o obreiro poderá pleiteá-la?

Poderá pleitear uma vez, ou poderá fazê-lo um sem número de vezes até se aposentar compulsoriamente. E com amplo interesse, pois com a incidência, hoje, do fator previdenciário - que, como ressaltado, leva em conta, na sua fixação, fatores como o tempo de contribuição, a idade e a expectativa de vida, -, a cada mês que passa, o obreiro poderá pleitear novo recálculo do valor do benefício, objetivando, sempre, a melhor prestação. Tudo isso sem nenhuma disciplina legal, ocasionando ampla insegurança jurídica ao ente previdenciário que, quando pensava ter, finalmente, cumprido a sua missão constitucional - atender à contingência constitucionalmente protegida - nova contingência (!?) é reclamada.

Nem se alegue que houve contribuição para isso, pois que o sistema é projetado para funcionar de forma solidária, uma vez que, se somarmos, rigorosamente, as contribuições vertidas somente pelo segurado, veremos que elas não serão suficientes para custear nem mesmo o seu benefício, sendo necessário o aporte de outros recursos, que vêm de outras fontes de financiamento.

Aos defensores da teoria da desaposentação impressiona o fato de serem efetuadas contribuições sem qualquer possibilidade de contraprestação ao segurado contribuinte. Daí defenderem a renúncia ao benefício e imediata concessão de outro, da mesma espécie, com acréscimo de tempo de contribuição, idade e novos salários-de-contribuição.

O tema foi exaustivamente apreciado pelo STF, no julgamento da citada ADI 3104/DF, merecendo ser transcrito os fundamentos expostos pelo Min. Gilmar Mendes:

Conforme se extrai dos fundamentos, o sistema previdenciário brasileiro é contributivo, mas se baseia na solidariedade, cujo motor principal é a participação de toda a coletividade no financiamento do sistema, o que afasta a necessidade de correspondência entre custeio e benefício, próprio dos sistemas eminentemente contributivos.

É a solidariedade, portanto, fundamento base dos sistemas de repartição simples, adotado pelo legislador constituinte, que autoriza a imposição legal, ainda que nenhum outro benefício - além da própria aposentadoria - seja destinado ao segurado.

Por outro lado, ainda que se superassem os vícios anteriormente mencionados, restaria insuperável a violação à regra da contrapartida, pois que o indisfarçável pedido de revisão não conta com previsão de qualquer fonte de custeio, contrariando, portanto, a regra do art. 195, § 5º, da CF.

São, também, inúmeros os precedentes do STF, sendo o mais notório deles o do aumento do coeficiente de cálculo das pensões previdenciárias concedidas antes das Leis 8213/91 e 9032/95.

Precedentes:

Pleno, RE 415.454, 08-02-2007;

Pleno, RE 416.827, 08-02-2007;

2ª Turma, AgRgAIRE 625,446, 12-08-2008;

2ª Turma, AgRgAIRE 461.904, 12-08-2008; e

2ª Turma, EDeclRE 567.360, 09-06-2009.

Diante de variedade tão grande de precedentes, não vejo como acolher a tese da "desaposentação", cuja questão constitucional, em que reconhecida a existência de repercussão geral - RE 661.256 -, ainda encontra-se pendente de julgamento no STF (assim como os RREE 381.367 e 656.268), que, confirmando a sua jurisprudência, irá sepultar a tese.

Assim, por entender violados os arts. 5º, II, 37, caput, 195, caput, e 195, § 5º, todos da Constituição Federal, seria a hipótese de se rescindir o acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 2012.61.05.015630-8/SP, nos termos do art. 485, V, do CPC/1973 (art. 966, V, CPC/2015).

No entanto, a 3ª Seção desta Corte, com base no precedente já mencionado do STJ - em recurso representativo de controvérsia REsp 1334488, julgado em 8/5/2013 -, tem reconhecido o direito da parte à desaposentação, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria, conforme se pode conferir dos seguintes julgados:

Assim, ressalvando o meu entendimento, consubstanciado nas razões acima expendidas, julgo improcedente o pedido de rescisão do julgado, bem como o de devolução dos valores recebidos a título de aposentadoria.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e julgo improcedente o pedido formulado nesta rescisória e, sucumbente, condeno a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo em R$850,00 (oitocentos e cinquenta reais).

Oficie-se ao JUÍZO FEDERAL DA 2ª VARA DE CAMPINAS - SP, por onde tramitam os autos de nº 0015630-75.2012.403.6105, comunicando o inteiro teor desta decisão.

Julgo prejudicado o agravo do réu.

É o voto.