Processo
AR - AÇÃO RESCISÓRIA / SP
5005862-46.2017.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO OCTAVIO BAPTISTA PEREIRA
Órgão Julgador
3ª Seção
Data do Julgamento
10/10/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/10/2019
Ementa
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5005862-46.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
AUTOR: ANALICE NEGRAO
Advogado do(a) AUTOR: BRUNO CESAR PEROBELI - SP289655-N
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO E VIOLAÇÃO MANIFESTA DE
NORMA JURÍDICA. CARACTERIZAÇÃO. OFENSA AO ART. 59, DA LEI 8.213/91. DECISÃO
RESCINDIDA. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. BENEFÍCIO
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
CONCEDIDO A PARTIR DA CESSAÇÃO INDEVIDA.
1. A preliminar de carência da ação, por ausência do interesse de agir, confunde-se com o mérito,
âmbito em que deve ser analisada.
2. O erro de fato , na acepção dada pelo o Art. 966, VIII, do Código de Processo Civil, implica
assumir-se como existente fato inexistente, ou como inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo
indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o
juiz deveria ter se pronunciado.
3. No caso concreto, o erro de fato consumou-se na medida em que o julgado desconsiderou os
elementos contidos no laudo pericial que confirmavam as alegações da requerente, sobre a
incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas. Com efeito, não observou o v.
acórdão que o perito judicial, já no início do laudo, atestou a incapacidade parcial e permanente
da autora para a sua atividade habitual de faxineira, informação reforçada ao longo do
documento. Também não teceu juízo de valor sobre os documentos médicos que instruíam a
inicial, os quais corroboravam a existência das patologias indicadas no laudo, bem como a
incapacitação para o labor
4. Além do erro de fato, restou caracterizada a ofensa ao Art. 59, da Lei 8.213/91, que prevê a
concessão de auxílio-doença ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência legalmente exigido, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias.
5. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
6. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade parcial e permanente.
7. Preenchidos os requisitos, faz jus a autora à percepção do benefício de auxílio doença, não
estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige
que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de
ofício que lhe garanta a subsistência.
8. À vista das restrições apontadas pelo Perito judicial, impende salientar a aplicabilidade do
disposto no Art. 62, da Lei nº 8.213/91.
9. Pedido de rescisão do julgado procedente e pedido originário também procedente.
Acórdao
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº5005862-46.2017.4.03.0000
RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
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AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5005862-46.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação rescisória, com pedido de tutela de urgência, com fundamento no Art. 966,
incisos V e VIII, do Código de Processo Civil, com vista à desconstituição do acórdão proferido
nos autos da apelação cível nº 2016.03.99.014866-4, de relatoria da eminente Desembargadora
Federal Tânia Marangoni, por meio da qual negou provimento à apelação interposta contra a
sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 3ª Vara da Comarca de Paraguaçu Paulista/SP,
que julgara improcedente os pedidos de restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-
doença ou de concessão de aposentadoria por invalidez.
O recurso especial interposto pela parte autora não foi admitido (ID 596987, p. 02).
O v. acórdão transitou em julgado em 10/02/2017 (ID 596987, p. 04). Esta ação foi ajuizada em
08/05/2017 (ID 596759).
A autora sustenta que a ocorrência de erro de fato, pois “mesmo o perito do juízo demonstrando
que a autora está com redução parcial e permanente para sua atividade habitual (vide. fl. 60 –
quesito “a,b e d” do juízo, fl. 57/58 quesito “5.1 e 5.2” do INSS, quesito “2, 3 e 7”, fls. 69 e70 e fl.
71 – parte final da conclusão), o juiz a “quo” e o Tribunal julgaram a ação totalmente
improcedente”. Aduz que “a r, sentença e o acórdão basearam suas decisões, única e
exclusivamente no quesito “c” do Juízo, deixando de analisar os demais quesitos, inclusive a
conclusão do perito que afirmou de maneira inequívoca que a autora é portadora de doença que
reduz PERMANENTEMENTE sua capacidade de trabalho (incapacidade parcial), portanto, as
decisões atacadas feriram o princípio constitucional, inseridos no art. 93, IX, da Constituição
Federal”. Salienta que a perícia judicial foi clara em confirmar sua incapacidade parcial e
permanente para o exercício de sua atividade parcial de faxineira. Requer a rescisão do julgado
para que nova decisão determine o restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em
aposentadoria por invalidez. Pleiteia a concessão da tutela de urgência para a imediata
implantação do benefício.
Deferido o pedido de antecipação da tutela para a imediata implantação de auxílio doença em
favor da parte autora, até a solução definitiva da presente demanda (ID 692956).
Em contestação, o réu argui a preliminar de carência da ação, por ausência do interesse de agir,
sob o argumento de que a autora pretende apenas a rediscussão da causa subjacente. No
mérito, sustenta a inexistência de erro de fato no julgado (ID 1174336).
Réplica da parte autora (ID 1666247).
Dispensada a produção de novas provas (ID 3297981).
Em seu parecer, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito, sem a
sua intervenção (ID 3614070).
Indeferido o requerimento formulado pelo INSS, de convocação da parte autora para submeter-se
a perícia médica junto à Agência da Previdência Social (ID 29488678).
É o relatório.
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5005862-46.2017.4.03.0000
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V O T O
A preliminar de carência da ação, por ausência do interesse de agir, confunde-se com o mérito,
âmbito em que deve ser analisada.
Passo a examinar a questão de fundo.
A controvérsia nos autos restringe-se à discussão sobre a eventual existência de erro de fato e de
violação manifesta de norma jurídica no julgado, em virtude do argumento de que houve
desconsideração de elementos contidos no laudo pericial, os quais confirmariam a incapacidade
da parte autora.
A ação originária objetivava o restabelecimento do benefício de auxílio doença NB 6064127434,
concedido em 29/05/2014 e cessado em 11/06/2014, cumulado com o pedido de conversão em
aposentadoria por invalidez, sob a alegação de que "a Autora sempre laborou em atividades
braçais que lhe exigiam muito esforço físico, tendo em vista que seus vínculos empregatícios
sempre foram de doméstica e faxineira. Entretanto, no decorrer dos anos e em virtude do grande
esforço físico despendido pela Autora em suas funções, este [sic] acabou sofrendo doenças de
ordem físicas [sic], principalmente em sua COLUNA, além de crises de epilepsia" (ID 596762, pp.
01-11 e 17-19).
O feito foi instruído com os documentos médicos reproduzidos no documento ID 596762 (pp. 20-
30).
O laudo pericial, referente ao exame realizado em 29/04/2015, atestou que a periciada “é
portadora de doença degenerativa da coluna vertebral com protusão discal posterocental em
L3L4 e retificação do disco intervertebral em L5S1, com redução permanente de sua capacidade
de trabalho (incapacidade parcial). Portadora ainda de transtorno depressivo e epilepsia (desde
os dezessete anos)”, tendo concluído que a autora se encontrava incapacitada de forma parcial e
permanente para a sua atividade habitual, desde 01/04/2013 (ID 596776, pp. 04-07).
Esclareça-se que a qualidade de segurado e o cumprimento da carência restaram incontroversos
nos autos subjacentes.
Em primeira instância o pedido formulado naquela demanda foi julgado improcedente, sob o
fundamento de que “o laudo pericial de fls. 68/71 atesta que as limitações apresentadas pela
autora não a impedem de continuar a exercer suas atividades habituais (quesito “c” do juízo a fls.
69) cujas conclusões este juízo ora adota”, razão pela qual o MM. Juízo a quo concluiu pela
ausência de incapacidade laborativa para a concessão de quaisquer dos benefícios pleiteados
(IDs 596924, 596928, 596933, 596938, 596949 e 596958).
Por sua vez, o acórdão rescindendo, ao analisar a apelação interposta pela parte autora,
pronunciou-se, em síntese, nos seguintes termos:
"O pedido é de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. O primeiro benefício previdenciário
está previsto no art. 18, inciso I, letra "a", da Lei nº 8.213/91, cujos requisitos de concessão vêm
insertos no art. 42 do mesmo diploma e resumem-se em três itens prioritários, a saber: a real
incapacidade do autor para o exercício de qualquer atividade laborativa; o cumprimento da
carência; a manutenção da qualidade de segurado.
Por seu turno, o auxílio-doença tem previsão no art. 18, inciso I, letra "e", da Lei nº 8.213/91, e
seus pressupostos estão descritos no art. 59 da citada lei: a incapacidade para o trabalho ou para
a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos; o cumprimento da carência; a
manutenção da qualidade de segurado.
Logo, o segurado incapaz, insusceptível de reabilitação para o exercício de qualquer atividade
laborativa, ou afastado de seu trabalho ou função habitual por mais de 15 (quinze dias), que
tenha uma dessas condições reconhecida em exame médico pericial (art. 42, § 1º, e 59),
cumprindo a carência igual a 12 contribuições mensais (art. 25, inciso I) e conservando a
qualidade de segurado (art. 15), terá direito a um ou outro benefício.
A inicial é instruída com documentos.
A parte autora, qualificada como "faxineira", atualmente com 50 anos de idade, submeteu-se à
perícia judicial.
O laudo aponta diagnósticos de "transtorno depressivo", "epilepsia" e moléstias de natureza
ortopédica, concluindo pela inaptidão parcial e permanente, sem impedimento para o exercício do
labor habitual (fls. 68/71).
Assim, o conjunto probatório revela que a requerente não logrou comprovar a existência de
incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria
a concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91; tampouco
logrou comprovar a existência de incapacidade total e temporária, que possibilitaria a concessão
de auxílio-doença, conforme disposto no art. 59 da Lei 8.212/91; dessa forma, o direito que
persegue não merece ser reconhecido.
Logo, a sentença deve ser mantida, nos termos do entendimento jurisprudencial pacificado.
(...)
Dessa forma, impossível o deferimento do pleito.
Pelas razões expostas, nego provimento ao apelo da parte autora".
Como se observa, a decisão rescindenda esposou o entendimento no sentido de que a autora
não comprovou o preenchimento dos requisitos necessários à concessão de auxílio-doença ou
aposentadoria por invalidez, posto que a perícia judicial constatou a existência de incapacidade
parcial e permanente, porém sem impedimento para o desempenho de sua atividade habitual.
Não obstante, a simples leitura do laudo pericial permite inferir que, na resposta dada aos itens a
e b dos quesitos formulados pelo juízo, o expert judicial confirmou a existência de incapacidade
parcial e permanente da autora para a sua atividade habitual. Ademais, a mesma informação
pode ser extraída das respostas aos itens 4 a 5.1 dos quesitos formulados pelo INSS, em que
assinalou que a atividade habitual da pericianda é de faxineira, e que para esta a sua
incapacitação é parcial e permanente.
Vale acrescentar que o laudo foi expresso ao consignar que a autora é portadora de “doença
degenerativa da coluna vertebral com protusão discal posterocental em L3L4 e retificação de
disco intervertebral em L5S1, transtorno depressivo e epilepsia (desde os dezessete anos)”, e
que a incapacidade teve início em 01.04.2013.
O erro de fato , na acepção dada pelo o Art. 966, VIII, do Código de Processo Civil, implica
assumir como existente fato inexistente, ou como inexistente fato efetivamente ocorrido, sem que
tal fato represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.
No caso concreto, o erro de fato consumou-se na medida em que o julgado desconsiderou os
elementos contidos no laudo pericial que confirmavam as alegações da requerente, sobre a
incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas. Com efeito, não observou o v.
acórdão que o perito judicial, já no início do laudo, atestou a incapacidade parcial e permanente
da autora para a sua atividade habitual de faxineira, informação reforçada ao longo do
documento.
Por outro turno, também não teceu juízo de valor sobre os documentos médicos que instruíram a
inicial, os quais corroboravam a existência das patologias indicadas no laudo, bem como a
incapacitação para o labor (ID 596762, pp. 20-30).
Dessa forma, além do erro de fato, restou caracterizada a ofensa ao Art. 59, da Lei 8.213/91, que
prevê a concessão de auxílio-doença ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o
período de carência legalmente exigido, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Por tais razões, de rigor a desconstituição do julgado, nos termos do Art. 966, V e VIII, do CPC.
Passo à análise em sede de juízo rescisório.
O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei 8.213/91, nos seguintes termos:
"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o
período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
Portanto, é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o
exercício de sua profissão.
Por sua vez, a aposentadoria por invalidez está prevista no Art. 42, daquela Lei, nos seguintes
termos:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida,
será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a
subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição".
A ação subjacente foi ajuizada em 22/10/2004 (Id 596762, p. 01), em razão da cessação do
benefício de auxílio-doença da parte autora, em 11/06/2014 (ID 596762, p. 19).
Não houve controvérsia quanto à qualidade de segurado e a carência. Contudo, ainda que assim
não fosse, encontram-se demonstradas, haja vista as informações constantes no extrato do CNIS
(ID 596762, pp. 17/18).
Quanto à capacidade laboral, como já aduzido, o laudo pericial, referente ao exame realizado em
29/04/2015, atestou que a periciada “é portadora de doença degenerativa da coluna vertebral
com protusão discal posterocental em L3L4 e retificação do disco intervertebral em L5S1, com
redução permanente de sua capacidade de trabalho (incapacidade parcial). Portadora ainda de
transtorno depressivo e epilepsia (desde os dezessete anos)”, tendo concluído que a autora se
encontrava incapacitada de forma parcial e permanente para a sua atividade habitual, desde
01/04/2013 (ID 596776, pp. 04-07).
Não se pode afirmar que somente a incapacidade total justifica a concessão do benefício de
auxílio doença, vez que é predominante o entendimento segundo o qual, verificando-se que a
incapacidade parcial está acompanhada de elementos concretos que indiquem a necessidade de
reabilitação do segurado, é de rigor a concessão do auxílio doença (STJ, REsp 699.920/SP,
Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 17/02/2005, DJ 14/03/2005, p.
423).
Com o escopo de pacificar a matéria no âmbito dos órgãos jurídicos da União Federal, a
Advocacia-Geral da União editou a Súmula 25, cujo teor é o seguinte:
"Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o
trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos
legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras
atividades laborais."
(DOU, Seção I, de 10/06, 11/06 e 12/06/08).
De acordo com os documentos médicos que instruem os autos (ID 596762, pp. 20-30), a autora,
por ocasião do pleito administrativo, apresentado em 02/06/2014 (ID 596762, p. 19), estava em
tratamento e sem condições para o trabalho.
Analisando o conjunto probatório e considerando o parecer do sr. Perito judicial, é de se
reconhecer o direito da autora à percepção do benefício de auxílio doença, não estando
configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos
termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível
de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
Neste sentido já decidiu a e. Corte Superior:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O auxílio-doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada
oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de
incapacidade temporária. Se houver incapacidade total do segurado, poderá ser concedido o
benefício aposentadoria por invalidez.
2. O termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de
auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei
8.213/1991.
3. ... 'omissis'.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1458133/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma,
julgado em 14/10/2014, DJe 20/10/2014);
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA
POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE
REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
1. A concessão de aposentadoria por invalidez depende, uma vez cumprida, quando for o caso, a
carência, da comprovação de incapacidade definitiva para atividade que garanta a subsistência
do segurado.
2. ... 'omissis'.
3. ... 'omissis'.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 907.833/SP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, julgado em
20/05/2008, DJe 25/08/2008) e
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO.
1. Em face da relevância da questão social envolvida, pode o Tribunal a quo conceder Auxílio-
doença ao invés de aposentadoria por invalidez, pedida na inicial, desde que satisfeitos os
requisitos daquele.
2. Tendo a perícia médica reconhecido a incapacidade para o trabalho da segurada, em caráter
temporário, tem esta o direito ao recebimento do auxílio-doença.
3. Recurso Especial não conhecido.
(REsp 312.197/SP, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, Quinta Turma, julgado em 15/05/2001, DJ
13/08/2001, p. 251)”.
De outra parte, tendo em conta as restrições apontadas pelo sr. Perito judicial (ter o sr. Perito
judicial considerado que as patologias da autora reduzem de modo permanente a sua capacidade
laborativa), impende salientar a aplicabilidade do disposto no Art. 62, da Lei nº 8.213/91:
"Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade
habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra
atividade.
§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja
considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou,
quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez." (g.n.).
Em suma, há de se reconhecer o direito de a autoria auferir o benefício enquanto não habilitada
plenamente à prática de sua ou outra função, ou ainda considerada não-recuperável, nos ditames
do Art. 59, da Lei 8.213/91.
O termo inicial do benefício deve ser fixado no dia imediatamente posterior ao da cessação
indevida, ocorrida em 11/06/2014.
Destarte, deverá o réu conceder à autora o benefício de auxílio doença a partir de 12/06/2014, e
pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.
A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas
competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação
de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E
conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o
decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e
4425.
Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em
19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431,
com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº
17.
Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas
administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício
concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91, e as prestações vencidas referentes aos
períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada, pois conquanto considere
desarrazoado negar o benefício por incapacidade, nos casos em que o segurado, apesar das
limitações sofridas em virtude dos problemas de saúde, retoma sua atividade laborativa, por
necessidade de manutenção do próprio sustento e da família, e que seria temerário exigir que se
mantivesse privada dos meios de subsistência enquanto aguarda a definição sobre a concessão
do benefício pleiteado, seja na esfera administrativa ou na judicial, tal entendimento não restou
acolhido pela 3ª Seção desta Corte Regional. Posteriormente, o e. Superior Tribunal de Justiça
pacificou a questão de acordo com o entendimento firmado pela Seção.
Confiram-se:
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. 485, V, CPC. AUXÍLIO-
DOENÇA. RETORNO AO TRABALHO. ESTADO DE NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO
RAZOÁVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343 DO STF. CUMULAÇÃO DE SALÁRIO COM
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE LEI CONFIGURADA.
EXCLUSÃO DE VALORES DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O objeto desta ação rescisória restringe-se ao fato do réu ter exercido atividade remunerada
depois do ajuizamento da ação (20/4/2007), o que, segundo o autor, sinaliza capacidade para o
trabalho e obsta o recebimento de parcelas relativas a esse período, por ser indevida a
cumulação de salário e benefício por incapacidade.
2. No caso, embora não compartilhe o entendimento acima - sobretudo pelo longo e ininterrupto
vínculo empregatício na atividade em que considerado inapto pelo perito judicial (2007/2009) -,
devo ressaltar que a solução adotada é absolutamente plausível e encontra precedentes nesta
Corte.
3. E, mesmo que assim não fosse, a matéria em debate, de natureza infra-constitucional, mostra-
se controvertida, a ensejar a incidência da Súmula n. 343 do C. STF.
4. Contudo, é incompatível com o ordenamento jurídico a percepção cumulativa do benefício por
incapacidade com o salário percebido em razão do exercício de atividade laborativa.
5. Verifica-se, na espécie, a alegada ofensa aos artigos 59 e 60 da Lei n. 8.213/91, a configurar a
hipótese prevista no artigo 485, V, do CPC.
6. Ação rescisória procedente para, em juízo rescindendo, desconstituir parcialmente o julgado e,
em juízo rescisório, excluir da condenação os interregnos em que a então parte autora, ora ré,
eventualmente tenha percebido valores a título de salário.
7. Sem condenação nos ônus da sucumbência, por ser a parte ré beneficiária da Justiça Gratuita.
(AR 0006109-25.2011.4.03.0000 , Terceira Seção, Rel. Desembargadora Federal Daldice
Santana, e-DJF3R de 26.02.2013);
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
PROCEDIMENTO REVISIONAL DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. CONSTATAÇÃO DE
RETORNO DO SEGURADO À ATIVIDADE LABORATIVA. DEVOLUÇÃO DE VALORES AO
ERÁRIO. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Em exame, os efeitos para o segurado, do não cumprimento do dever de comunicação ao
Instituto Nacional do Seguro Social de seu retorno ao trabalho, quando em gozo de aposentadoria
por invalidez.
2. Em procedimento de revisão do benefício, a Autarquia previdenciária apurou que o segurado
trabalhou junto à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, no período de 04/04/2001
a 30/09/2007 (fls. 379 e fls. 463), concomitante ao recebimento da aposentadoria por invalidez no
período de 26/5/2000 a 27/3/2007, o que denota clara irregularidade
3. A Lei 8.213/1991 autoriza expressamente em seu artigo 115, II, que valores recebidos
indevidamente pelo segurado do INSS sejam descontados da folha de pagamento do benefício
em manutenção.
4. Pretensão de ressarcimento da Autarquia plenamente amparada em lei.
5. Recurso conhecido e não provido.
(REsp 1454163/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/12/2015, DJe 18/12/2015) e
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE RELATIVA RECONHECIDA. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA. VALORES ATRASADOS. PERÍODOS TRABALHADOS. SOBRE-ESFORÇO.
IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Quanto ao direito à percepção de auxílio-doença também nos períodos em que se viu obrigado
a exercer atividade profissional, esclareço que o trabalho exercido pela segurado no período em
que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, tendo sido um sobre-esforço.
2. Ainda que tenha trabalhado, pode ser reconhecida a sua incapacidade relativa e concedido o
auxílio-doença, mas não deve ser pago nos valores atrasados o período em que o segurado
trabalhou, sob pena de ofensa ao artigo 59 da Lei 8.213/91.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1264426/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado
em 15/12/2015, DJe 05/02/2016)".
Os honorários advocatícios devem ser fixados em conformidade com as disposições contidas no
inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e na Súmula STJ/111, com base nas prestações vencidas
até a data do presente julgado.
A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei
9.289/96, do Art. 24-A, da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º, da MP 2.180-35/01, e
do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/92.
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE pedido para rescindir o julgadoe, em novo julgamento da
causa, JULGO PROCEDENTE o pedido deduzido nos autos da ação originária, determinando a
concessão de auxílio doença à parte autora, a partir de 12/06/2014, confirmando a tutela
anteriormente concedida.
É o voto.
AÇÃO RESCISÓRIA (47) Nº 5005862-46.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
AUTOR: ANALICE NEGRAO
Advogado do(a) AUTOR: BRUNO CESAR PEROBELI - SP289655-N
RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO E VIOLAÇÃO MANIFESTA DE
NORMA JURÍDICA. CARACTERIZAÇÃO. OFENSA AO ART. 59, DA LEI 8.213/91. DECISÃO
RESCINDIDA. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. BENEFÍCIO
CONCEDIDO A PARTIR DA CESSAÇÃO INDEVIDA.
1. A preliminar de carência da ação, por ausência do interesse de agir, confunde-se com o mérito,
âmbito em que deve ser analisada.
2. O erro de fato , na acepção dada pelo o Art. 966, VIII, do Código de Processo Civil, implica
assumir-se como existente fato inexistente, ou como inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo
indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o
juiz deveria ter se pronunciado.
3. No caso concreto, o erro de fato consumou-se na medida em que o julgado desconsiderou os
elementos contidos no laudo pericial que confirmavam as alegações da requerente, sobre a
incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas. Com efeito, não observou o v.
acórdão que o perito judicial, já no início do laudo, atestou a incapacidade parcial e permanente
da autora para a sua atividade habitual de faxineira, informação reforçada ao longo do
documento. Também não teceu juízo de valor sobre os documentos médicos que instruíam a
inicial, os quais corroboravam a existência das patologias indicadas no laudo, bem como a
incapacitação para o labor
4. Além do erro de fato, restou caracterizada a ofensa ao Art. 59, da Lei 8.213/91, que prevê a
concessão de auxílio-doença ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência legalmente exigido, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias.
5. O benefício de auxílio doença é devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize
temporariamente o exercício de sua profissão. Já a aposentadoria por invalidez exige que o
segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício
que lhe garanta a subsistência.
6. Laudo pericial conclusivo pela existência de incapacidade parcial e permanente.
7. Preenchidos os requisitos, faz jus a autora à percepção do benefício de auxílio doença, não
estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige
que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de
ofício que lhe garanta a subsistência.
8. À vista das restrições apontadas pelo Perito judicial, impende salientar a aplicabilidade do
disposto no Art. 62, da Lei nº 8.213/91.
9. Pedido de rescisão do julgado procedente e pedido originário também procedente. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Seção, por
unanimidade, decidiu julgar procedente pedido para rescindir o julgado e, em novo julgamento da
causa, julgar procedente o pedido deduzido nos autos da ação originária, determinando a
concessão de auxílio doença à parte autora, a partir de 12/06/2014, bem como confirmando a
tutela anteriormente concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
