AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. ART. 485, V E IX, DO CPC DE 1973. ART. 966, V E VIII, DO CPC DE 2015. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na presente ação rescisória para rescindir a r. decisão proferida nos autos do processo nº 2008.61.19.002809-9 e, em novo julgamento, julgar parcialmente procedente o pedido da ação subjacente, para condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em favor do ora réu a partir da citação da ação originária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação rescisória ajuizada em 23/05/2011 pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fulcro no artigo 485, incisos V (violação à literal disposição de lei) e IX (erro de fato), do CPC de 1973, correspondente ao artigo 966, V e VIII, do CPC de 2015, em face de Fernando Cláudio, objetivando rescindir a r. decisão terminativa proferida pela Exma. Juíza Federal Convocada Marisa Cucio (fls. 224/230), nos autos do processo nº 2008.61.19.002809-9, que deu provimento à apelação da parte autora (ora réu), para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma integral a partir de 30/08/2006 (data do requerimento administrativo).

O INSS alega, em síntese, que o julgado rescindendo, ao calcular o tempo de serviço do autor (ora réu), considerou erroneamente que ele havia exercido atividade especial no período ininterrupto de 07/02/1990 a 01/01/1997, sem se atentar que no período de 01/09/1995 a 09/06/1996 não houve exercício de atividade laborativa. Aduz que, excluindo-se o período de 01/09/1995 a 09/06/1996, o autor possuía tempo de serviço inferior a 35 (trinta e cinco) anos, não sendo possível a concessão da aposentadoria por tempo de serviço integral, bem como possuía idade inferior à exigida pelo artigo 9º da EC nº 20/1998, motivo pelo qual também não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria na forma proporcional. Desse modo, sustenta a Autarquia que o r. julgado rescindendo deve ser desconstituído, a fim de que seja julgado improcedente o pedido de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Requer ainda a antecipação dos efeitos da tutela, para que o pagamento benefício seja cessado, bem como para que seja suspensa a execução do julgado rescindendo até o julgamento do presente feito. Por fim, pleiteia a isenção do depósito previsto no artigo 488, inciso II, do CPC de 1973.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 08/240.

Por meio de decisão de fls. 242/242vº, foi deferido parcialmente o pedido de antecipação da tutela, tão-somente para determinar a suspensão da execução do r. julgado rescindendo.

Às fls. 243/245, o INSS requereu o aditamento da petição inicial, para incluir como fundamento de seu pedido de rescisão a violação ao disposto nos artigos 3º e 9º da EC nº 20/98, 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 e 2º, 128, 460 e 515 do CPC de 1973. Tal aditamento foi recebido às fls. 253.

Regularmente citado, o réu apresentou contestação (fls. 263/285), alegando que preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição/serviço. Alega também que o INSS deixou de impugnar no momento oportuno a decisão terminativa proferida no processo originário. Aduz ainda que, no curso da ação originária, obteve administrativamente a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição integral, o qual veio a ser cancelado em virtude da implantação da aposentadoria deferida pela decisão rescindenda. Desse modo, caso a presente ação seja julgada procedente, requer o restabelecimento do benefício concedido na via administrativa. Requer ainda a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Às fls. 287, foi concedido o benefício da justiça gratuita ao réu.

O INSS apresentou réplica às fls. 289/292.

Instadas as partes a especificarem provas (fls. 294), o INSS informou não ter provas a produzir (fls. 296). O réu (fls. 298/299), por sua vez, requereu a expedição de ofício ao INSS, para a juntada do processo administrativo relativo à aposentadoria obtida no curso da ação originária (NB 42/148.359.230-5), sendo tal pleito deferido às fls. 301.

O processo administrativo em questão foi juntado às fls. 309/430, tendo o réu se manifestado às fls. 435/438.

O réu apresentou suas razões finais às fls. 442/452, ao passo que o INSS permaneceu inerte (fls. 441).

Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, a douta Procuradoria Regional da República, em parecer de fls. 454/456, manifestou-se pela parcial procedência da presente ação rescisória, com base no artigo 485, IX, do CPC de 1973 e, em juízo rescisório, pelo parcial provimento da apelação do ora réu, para reconhecer como especiais os períodos de 07/02/1990 a 01/09/1995 e de 09/06/1996 a 01/01/1997, incluindo-os no cálculo do tempo de serviço considerado para concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, NB 42/148.359.230-5.

É o Relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, cumpre observar que a r. decisão rescindenda transitou em julgado em 12/07/2010, conforme certidão de fls. 202.

Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 23/05/2011, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do CPC de 1973, correspondente ao artigo 975 do CPC de 2015.

Pretende o INSS a desconstituição da r. decisão que julgou procedente o pedido de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, ao argumento de que foi considerado erroneamente que o ora réu havia completado mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, quando na realidade possuía 34 (trinta e quatro) anos, 02 (dois) meses e 24 (vinte e quatro) dias na data do requerimento administrativo, ocasião em que ainda não havia completado a idade mínima exigida pelo artigo 9º da EC nº 20/1998.

Respeitante à alegada violação literal de disposição de lei, estabelece o art. 485, V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015):

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 485, V, do Código de Processo Civil de 1973, é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

Além de violação de lei, o INSS fundamenta sua pretensão no artigo 485, IX (erro de fato), do CPC de 1973 (art. 966, VIII, do CPC de 2015), ao alegar que o tempo de serviço do ora réu foi computado de forma errônea.

No tocante ao erro de fato, preconiza o art. 485, IX e §§ 1º e 2º, do CPC de 1973, in verbis:

Destarte, para a legitimação da ação rescisória, a lei exige que o erro de fato resulte de atos ou de documentos da causa. A decisão deverá reconhecer fato inexistente ou desconsiderar fato efetivamente ocorrido, sendo que sobre ele não poderá haver controvérsia ou pronunciamento judicial. Ademais, deverá ser aferível pelo exame das provas constantes dos autos da ação subjacente, não podendo ser produzidas novas provas, em sede da ação rescisória, para demonstrá-lo.

Nessa linha de exegese, para a rescisão do julgado por erro de fato, é forçoso que esse erro tenha influenciado no decisum rescindendo.

Confira-se nota ao art. 485, IX, do CPC de 1973, da lavra de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante (Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, p. 783), com base em julgado do Exmo. Ministro Sydney Sanches (RT 501/125): "Para que o erro de fato legitime a propositura da ação rescisória, é preciso que tenha influído decisivamente no julgamento rescindendo. Em outras palavras: é preciso que a sentença seja efeito de erro de fato; que seja entre aquela a este um nexo de causalidade."

Seguem, ainda, os doutrinadores: "Devem estar presentes os seguintes requisitos para que se possa rescindir sentença por erro de fato: a) a sentença deve estar baseada no erro de fato; b) sobre ele não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre ele não pode ter havido pronunciamento judicial; d) que seja aferível pelo exame das provas já constantes dos autos da ação matriz, sendo inadmissível a produção, na rescisória, de novas provas para demonstrá-lo."

Outro não é o entendimento consolidado no C. Superior Tribunal de Justiça. Destaco o aresto:

O ora réu ajuizou a demanda originária, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial.

A r. sentença proferida pelo MM. Juízo Federal da 4ª Vara de Guarulhos-SP julgou improcedente o pedido (fls. 150/154).

Contra a r. sentença, o ora réu interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido pela r. decisão proferida pela Exma. Juíza Federal Convocada Marisa Cucio nos seguintes termos (fls. 189/196):

Argumenta o INSS que o julgado rescindendo considerou erroneamente que o ora réu havia completado mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço quando do ajuizamento da ação originária.

No caso sub examen o r. julgado rescindendo reconheceu o exercício de atividade especial no período de 07/02/1990 a 01/01/1997.

Ocorre que no período de 02/09/1995 a 09/06/1996 o autor não exerceu qualquer atividade laborativa, conforme se observa de consulta junto ao sistema CNIS/DATAPREV e da cópia de sua CTPS (fls. 69/73 e 104).

Por esta razão, a r. decisão rescindenda acabou por computar erroneamente como especial o período de 02/09/1995 a 09/06/1996.

De fato, excluindo-se o período em questão, o ora réu possuía 34 (trinta e quatro) anos e 02 (dois) meses, aproximadamente, consoante comprova a planilha ora anexada.

Desse modo, verifica-se que o ora réu não possuía tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço na forma integral.

Da mesma forma, tendo em vista que o ora réu nasceu em 30/10/1954, também não possuía a idade mínima exigida pelo artigo 9º da EC nº 20/1998 para a concessão da aposentadoria proporcional por tempo de serviço na data em que foi concedido o benefício pela r. decisão rescindenda (30/08/2006)

Portanto, forçoso concluir que o r. julgado incorreu em erro de fato, ao ignorar que no período de 02/09/1995 a 09/06/1996 o autor não exerceu atividade laborativa, o que acarretou em um cálculo de tempo de serviço superior ao realmente existente.

Desse modo, o r. julgado considerou verdadeiro um fato inexistente, qual seja, o de que a parte autora (ora réu) trabalhou em atividades especiais no período de 02/09/1995 a 09/06/1996.

Nesse passo, salta aos olhos o nexo de causalidade estabelecido entre os elementos de prova contemplados e o resultado estampado no r. decisum rescindendo, pelo que é de rigor a rescisão do julgado, nos moldes do art. 485, IX (erro de fato), do CPC de 1973 (art. 966, VIII, do CPC de 2015).

Nesse sentido, registram-se os seguintes julgados proferidos nesta E. Corte:

Da mesma forma, a r. decisão rescindenda incorreu em violação aos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 e ao artigo 9º da EC nº 20/1998, ao conceder a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição a quem ainda não havia implementados todos os requisitos legalmente exigidos.

Passo ao juízo rescisório.

Quanto ao juízo rescisório, cumpre esclarecer que o objeto da rescisória restringe-se à desconstituição do julgado tão-somente em relação ao cálculo do tempo de serviço do ora réu, mantendo-se íntegra a aludida decisão quanto ao reconhecimento do tempo de serviço especial.

No caso, restou incontroverso que a parte ré comprovou o exercício de atividades especiais nos períodos de 07/02/1990 a 01/09/1995 e de 09/06/1996 a 01/01/1997.

Desse modo, convertendo-se os períodos trabalhados em condições especiais em tempo de serviço comum, somados aos demais períodos comuns registrados em CTPS até 30/08/2006, perfazem-se 34 (trinta e quatro) anos e 02 (dois) meses, aproximadamente, o que é insuficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma integral.

Ocorre que, da análise de consulta ao sistema CNIS/DATAPREV, que passa a fazer parte integrante desta decisão, verifica-se que o ora réu continuou trabalhando após o requerimento administrativo.

Dessa forma, com o cômputo dos períodos posteriores ao requerimento administrativo, conclui-se que o ora réu completou 35 (trinta e cinco) anos e 09 (nove) meses quando do ajuizamento da ação originária (11/04/2008), conforme planilha anexa, os quais perfazem o tempo de serviço exigível nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/1991, para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma integral.

Assim, a situação fática constante dos autos revela que o ora réu atende os requisitos para o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mas com termo inicial diverso daquele postulado na petição inicial.

Por conseguinte, cabe reconhecer o direito do autor à aposentadoria por tempo de contribuição na forma integral, a partir da citação da ação originária, ocorrida em 18/06/2008 (fls. 113), já que não havia implementado todos os requisitos para a concessão do benefício quando do requerimento administrativo, com renda mensal inicial correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, a ser calculado na forma do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Diante disso, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma integral, a partir da citação da ação originária, nos termos acima explicitados.

Neste ponto, cabe ressaltar que no curso da ação originária o INSS concedeu administrativamente a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com termo inicial fixado em 18/06/2008 (NB 42/148.359.230-5), o qual veio a ser cessado em razão da concessão da aposentadoria pelo julgado rescindendo

Desse modo, cumpre observar que os valores eventualmente já pagos pelo INSS administrativa ou judicialmente a título de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição devem ser deduzidos de eventual valor a pagar a título do benefício concedido nesta rescisória, para evitar o enriquecimento sem causa do réu (Lei nº. 8.213/91, art. 124, inciso II).

No tocante às parcelas vencidas e não pagas pelo INSS, devem ser acrescidas de juros de mora e corrigidas monetariamente na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

No que tange aos honorários advocatícios, devem ser observados os ditames da r. decisão rescindenda, visto que tais pontos não foram objeto da presente ação rescisória.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado na presente ação rescisória para rescindir a r. decisão proferida nos autos do processo nº 2008.61.19.002809-9 e, em novo julgamento, julgo parcialmente procedente o pedido da ação subjacente, para condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em favor do ora réu a partir da citação da ação originária, nos termos da fundamentação.

É como voto.