AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. ART. 485, V E VII, DO CPC DE 1973 (ART. 966, V E VII, DO CPC DE 2015). APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, julgar procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no artigo 485, inciso V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015) e, em juízo rescisório, julgar procedente o pedido formulado na ação originária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, e, por maioria, decidiu limitar o recebimento dos valores atrasados referentes ao benefício concedido judicialmente à hipótese de o segurado optar por este tipo de benefício, vedando-se sua execução no caso de opção pelo benefício administrativo, nos termos do voto do Desembargador Federal GILBERTO JORDAN.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio: Em Sessão realizada pela Terceira Seção desta E. Corte em 08.06.2017, o Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto, relator do processo, proferiu voto julgando procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no art. 485, inc. V, do CPC/1973 e, em juízo rescisório, julgou procedente o pedido formulado na ação originária, a fim de conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, nos termos explicitados, cabendo-lhe a opção pelo que entender mais vantajoso, asseverando que a escolha pelo benefício obtido na esfera administrativa não obsta o recebimento dos valores atrasados referentes ao concedido judicialmente, no que foi acompanhado integralmente pelos Exmos. Desembargadores Federais Tania Marangoni e David Dantas. Os Exmos. Desembargadores Federais Gilberto Jordan, Paulo Domingues e Ana Pezarini acompanharam o i. Relator para julgar procedentes os juízos rescindendos e rescisório, divergindo, tão somente quanto à possibilidade da execução das parcelas atrasadas referentes ao benefício concedido judicialmente em caso de opção pelo concedido na esfera administrativa.

Solicitei vista dos autos, para melhor analisar as questões trazidas à discussão, especialmente a possibilidade ou não de execução de valores atrasados oriundos do benefício previdenciário concedido pela via judicial, em caso de opção do segurado pela manutenção de outro benefício, concedido posteriormente pelo próprio INSS.

O e. Relator asseverou que "a opção pelo benefício mais vantajoso, obtido na via administrativa, não obsta o recebimento dos valores atrasados referentes ao benefício concedido judicialmente" (fl. 472 verso).

Acompanho o r. voto do e. Relator, pois não vejo óbice a que, caso o segurado opte pelo benefício obtido na seara administrativa, possa executar as parcelas vencidas do benefício concedido judicialmente, correspondentes ao período que vai da DIB até a data da implantação do outro benefício, deferido na via administrativa. Pode-se dizer que se trata, na verdade, de execução parcial de título judicial, a qual se encontra prevista no art. 775 do CPC/2015, como bem constou do seguinte precedente desta E. Corte:

Demais disso, não me parece seja aplicável, na presente hipótese, o óbice contido no art. 18, §2º, da Lei 8.213/91:

É que entendo que tal artigo incide sobre situação substancialmente diversa, qual seja, a do aposentado que permanece em atividade após a data em que lhe foi concedida a aposentadoria. Ora, no presente caso, a aposentadoria pleiteada foi concedida apenas judicialmente (em 2017), embora o termo inicial tenha sido fixado em data anterior, qual seja, na DER (2001, no caso da proporcional) ou em 27.12.2003, data do implemento das condições para a aposentadoria integral, ou seja, não se pode falar, a rigor, que o segurado permaneceu em atividade após a aposentação ou que pretenda renunciar a um benefício que está em manutenção.

Anoto que os diversos aspectos da questão foram muito bem examinados no seguinte acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Finalmente, observo que o C. Superior Tribunal de Justiça, mesmo após o julgamento da Repercussão Geral no RE n. 661.256 (26.10.2016), vem reconhecendo o direito de opção do segurado pelo benefício mais vantajoso, sem prejuízo da execução dos valores compreendidos entre o termo inicial do benefício judicialmente concedido e a data da entrada do requerimento administrativo (REsp. nº 1.653.913, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 15.03.2017; REsp. nº 1.657.454, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 10.03.2017).

Ante o exposto, acompanho integralmente o voto do E. Desembargador Federal Relator.

É como voto.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação rescisória ajuizada em 19/04/2012 por Roberto Manuel da Silva, com fulcro no artigo 485, incisos V (violação à literal disposição de lei) e VII (documentos novos), do CPC de 1973, correspondente ao artigo 966, V e VII, do CPC de 2015, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando rescindir o v. acórdão proferido pela Nona Turma desta E. Corte (fls. 384/389), que negou provimento ao agravo regimental, para manter a decisão terminativa, que havia rejeitado a matéria preliminar e, no mérito, dado parcial provimento à remessa oficial e à apelação da Autarquia, para reconhecer como especiais os períodos de 26/03/1984 a 17/05/1984, de 21/05/1984 a 01/10/1991 e de 08/01/1992 a 13/06/1995, julgando, contudo, improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

O autor alega, em síntese, que o julgado rescindendo incorreu em violação ao artigo 6º do Decreto-Lei nº 4.652/42, e aos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, ao deixar de reconhecer como especial o período de 08/10/1974 a 31/12/1982, não obstante tenha comprovado que pertencia à categoria profissional de trabalhador da indústria de vidro. Alega também que trouxe novos documentos, que demonstram o seu trabalho como aprendiz de vidreiro e como ajudante de vidreiro no período em questão. Aduz ainda que com a conversão do tempo de serviço especial em comum possui tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Por tais razões, requer a rescisão do v. acórdão ora guerreado, a fim de ser julgado inteiramente procedente o pedido originário. Pleiteia, ainda, os benefícios da justiça gratuita.

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 11/394.

Às fls. 397, foi deferido o pedido de concessão da justiça gratuita à parte autora e determinada a citação do INSS.

Regularmente citado, o INSS ofereceu contestação (fls. 404/423), alegando, preliminarmente, a decadência do direito ao ajuizamento da ação rescisória. Ainda em preliminar, argui a carência de ação, visto que não demonstradas as hipóteses de cabimento da ação rescisória. No mérito, alega a inexistência de violação de lei, vez que a parte autora não comprovou nos autos da ação originária o exercício de atividade especial consoante exige a legislação previdenciária. Aduz ainda que o autor não demonstrou a impossibilidade de utilização do documento trazido nesta demanda por ocasião da ação originária. Por tais razões, requer seja julgada improcedente a presente demanda. Se esse não for o entendimento, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da citação desta rescisória.

O autor apresentou réplica às fls. 428/437.

Instadas as partes a especificarem provas (fls. 438), a parte autora informou não ter interesse na produção de provas (fls. 441), sendo que o INSS permaneceu inerte.

O autor e o INSS apresentaram suas razões finais às 446/449 e 450, respectivamente.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Federal, a douta Procuradoria Regional da República, em parecer de fls. 451/454, manifestou-se pela improcedência da presente demanda.

É o Relatório.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, rejeito a matéria preliminar arguida pelo INSS.

Cumpre observar que o v. acórdão rescindendo transitou em julgado em 22/04/2010, conforme certidão de fls. 392.

Por consequência, tendo a presente demanda sido ajuizada em 19/04/2012, conclui-se que não foi ultrapassado o prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do CPC de 1973, correspondente ao artigo 975 do CPC de 2015.

Ainda de início, afasto a alegação de carência de ação, visto que a existência ou não dos fundamentos para a ação rescisória corresponde à matéria que se confunde com o mérito, o qual será apreciado em seguida.

Pretende a parte autora a desconstituição do v. acórdão que julgou improcedente o seu pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, ao argumento da incidência de violação literal de lei, vez que havia nos autos originários documentos idôneos, que, se considerados pelo r. julgado rescindendo, implicaria o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 08/10/1974 a 31/12/1982 e, por consequência, a concessão do benefício pleiteado. Afirma também que trouxe novos documentos, que demonstram o seu trabalho como aprendiz de vidreiro e como ajudante de vidreiro no período em questão.

Respeitante à alegada violação literal de disposição de lei, estabelecia o art. 485, V, do CPC de 1973 (vigente quando da propositura da presente ação), correspondente ao artigo 966, V, do CPC de 2015:

Consoante comentário ao referido dispositivo legal, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Editora Revista dos Tribunais, 10ª edição revista, 2008, o qual traz lição de Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc".

Desta feita, a norma ofendida não precisa necessariamente ser veiculada por lei, para admissão do litígio rescisório.

Todavia, para a viabilidade da ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015), é forçoso que a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo seja de tal modo aberrante que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Se, ao contrário, a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não será admitida a rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe o contorno de recurso. Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência no E. Superior Tribunal de Justiça, como anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Editora Saraiva, 41ª edição atualizada, 2009 (Nota 20: art, 485, inc. V, do CPC).

Por seu turno, o artigo 485, inciso VII, do CPC de 1973 (art. 966, VII, do CPC de 2015) assim dispunha, in verbis:

Da análise do dispositivo legal acima citado, verifica-se a existência de dois requisitos para que o documento novo possa ser utilizado para desconstituir uma decisão transitada em julgado: 1º) deve existir ao tempo da demanda originária, mas que, devido a uma circunstância alheia a vontade da parte, não pôde ser utilizado; 2º) deve, por si só, ser capaz de desconstituir o julgado rescindendo.

Os documentos novos que acompanham a inicial são os seguintes:

O v. acórdão rescindendo pronunciou-se nos termos seguintes (fls. 384/389):

O autor alega, em síntese, que o julgado rescindendo incorreu em violação de lei, ao deixar de reconhecer como especial período de 08/10/1974 a 31/12/1982, não obstante tenha sido comprovado o seu trabalho como "aprendiz/ajudante de vidreiro".

Por ocasião do ajuizamento da ação originária, o autor requereu o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 08/10/1974 a 31/12/1982, de 26/03/1984 a 17/05/1984, de 21/05/1984 a 01/10/1991 e de 08/01/1992 a 13/06/1995, com a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

A r. decisão rescindenda reconheceu como especiais apenas os períodos de 26/03/1984 a 17/05/1984, de 21/05/1984 a 01/10/1991 e de 08/01/1992 a 13/06/1995, deixando, contudo, de reconhecer o período de 08/10/1974 a 31/12/1982.

Para comprovar o exercício de atividade especial no período de 08/10/1974 a 31/12/1982, o autor trouxe aos autos originários formulário SB-40/DSS-8030 (fls. 75), afiançando que trabalhava no setor de fabricação da empresa "Multividro Indústria e Comércio Ltda.", exercendo os cargos de aprendiz de vidreiro/ajudante de vidreiro/bolador.

O r. julgado rescindendo deixou de reconhecer o período em questão como especial por inexistir prova de que o autor ficava exposto diretamente aos agentes nocivos decorrentes da fabricação de vidro.

Ocorre que até a edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, o reconhecimento do tempo de serviço especial podia ser feito com base no enquadramento da categoria profissional, independentemente da efetiva demonstração da exposição do segurados aos agentes agressivos descritos na legislação previdenciária.

Desse modo, ainda que o autor não tenha demonstrado a sua exposição a manganês ou a qualquer outro agente agressivo, o simples fato de pertencer à categoria profissional de trabalhadores de indústria de fabricação de vidro já é suficiente para que sua atividade seja reconhecida como especial, a teor do código 2.5.2 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e do código 2.5.5 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79.

Nesse sentido, cito julgados proferidos por esta E. Corte:

Neste ponto, vale dizer que o código 2.5.5 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 enquadra como especial a atividade de "profissionais em trabalhos permanentes nos recintos de fabricação de vidros e cristais".

E, da análise do formulário SB-40/DSS-8030 juntado na ação originária, verifica-se que o autor exercia suas funções no setor de fabricação de vidro. Logo, ainda que ele não trabalhasse diretamente na fabricação de vidro, encontrava-se exposto aos agentes nocivos existentes no setor.

Portanto, forçoso concluir que a r. decisão rescindenda incorreu em violação de lei, ao deixar de reconhecer os períodos de atividade especial, mesmo com a apresentação de documentos demonstrando que pertence à categoria profissional de "trabalhadores de industrias de vidro", pelo que é de rigor a rescisão do julgado, nos moldes do art. 485, V (violação de lei), do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015).

Nesse sentido, seguem decisões proferidas por esta E. Terceira Seção em casos análogos ao presente:

Cumpre observar ainda que os formulários SB-40/DSS-8030 e os laudos técnicos trazidos nesta rescisória (fls. 48/53) demonstram que o autor encontrava-se exposto a ruído de 91/92 dB(A), o que é superior ao nível de ruído exigido à época para caracterização da atividade especial.

De qualquer forma, entendo que os documentos que instruíram os autos da ação originária já seriam suficientes para a desconstituição do julgado com base no artigo 485, inciso V do CPC de 1973, razão pela qual resta prejudicada a análise do pedido formulado com base no artigo 485, inciso VII, do CPC de 1973.

Passo à apreciação do juízo rescisório.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, além dos períodos reconhecidos como especiais (08/10/1974 a 31/12/1982, 26/03/1984 a 17/05/1984, 21/05/1984 a 01/10/1991 e 08/01/1992 a 13/06/1995), o autor trabalhou em atividades consideradas comuns nos períodos de 13/06/1983 a 20/01/1984, de 04/03/1996 a 22/12/1997, de 01/06/2001 a 06/03/2005, bem como recolheu contribuições como contribuinte individual/facultativo nos períodos de 01/01/1998 a 31/07/1998, de 01/10/1998 a 30/11/1998, de 01/01/1999 a 31/10/2000 e de 01/11/2000 a 31/05/2001, conforme consta da sua CTPS e de consulta obtida junto ao sistema CNIS/DATAPREV, que passa a fazer parte integrante da presente decisão.

Desse modo, com a conversão dos períodos trabalhados em condições especiais em tempo de serviço comum, somados aos demais períodos considerados incontroversos até o advento da EC nº 20/1998, conclui-se que o autor possuía 30 (trinta) anos e 02 (dois) dias, conforme planilha anexa, os quais perfazem o tempo de serviço exigível nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/1991, para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição na forma proporcional, correspondente a 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação anterior à Lei nº 9.876/99, com termo inicial fixado na data do requerimento administrativo (11/12/2001).

Por outro lado, somando-se os períodos trabalhados após a EC nº 20/98, verifica-se que o autor completou 35 (trinta e cinco) anos em 26/12/2003, o que resulta em tempo suficiente para a concessão da aposentadoria na forma integral, correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação anterior à Lei nº 9.876/99, com termo inicial fixado em 27/12/2003 (dia seguinte ao implemento das condições para a concessão da aposentadoria integral).

Por conseguinte, cabe reconhecer o direito do autor à opção pelo benefício que entender mais vantajoso: a) aposentadoria por tempo de serviço proporcional, correspondente a 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício, calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação anterior à Lei nº 9.876/99, com termo inicial fixado na data do requerimento administrativo (11/12/2001); b) aposentadoria por tempo de contribuição na forma integral, correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, calculado nos termos do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, com redação anterior à Lei nº 9.876/99, com termo inicial fixado em 27/12/2003 (dia seguinte ao implemento das condições para a concessão da aposentadoria integral).

Por fim, cumpre observar que, em consulta obtida junto ao sistema CNIS/DATAPREV, que passa a fazer parte integrante da presente decisão, a parte autora recebe aposentadoria por tempo de contribuição desde 11/06/2013.

Desse modo, o autor deve optar por uma das aposentadorias, compensando-se, no que couber, os valores devidos com os valores já pagos decorrentes da concessão administrativa, em razão da impossibilidade de cumulação dos benefícios.

Neste ponto, impõe-se consignar que o recebimento de valores atrasados, referentes ao benefício concedido judicialmente até o dia anterior à implantação do benefício mais vantajoso, obtido na via administrativa, não consiste em cumulação de aposentadorias, o que é vedado pelo art. 124, II, da Lei 8.213/91.

Assim, a opção pelo benefício mais vantajoso, obtido na via administrativa, não obsta o recebimento dos valores atrasados referentes ao benefício concedido judicialmente.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Do mesmo modo, em observância ao artigo 85, §§2º e 3º, do CPC de 2015 e à Súmula nº 111 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre a soma das parcelas devidas até a data da prolação da presente decisão.

Cumpre observar também ser o INSS isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, julgo procedente o pedido de desconstituição do julgado, com fundamento no artigo 485, inciso V, do CPC de 1973 (art. 966, V, do CPC de 2015) e, em juízo rescisório, julgo procedente o pedido formulado na ação originária, nos termos acima explicitados.

É como voto.