AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI (art. 485, inc. V, CPC/73). AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, julgar procedente o pedido rescindente para, com fundamento no art. 485, inc. V, do CPC/73 rescindir parcialmente o V. Acórdão de fls. 266/272 e, em sede de juízo rescisório, julgar parcialmente procedente o pedido de revisão do benefício, observada a prescrição quinquenal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Trata-se de ação rescisória proposta em 24/9/2012 por João Alfredo Duarte dos Santos em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fundamento no art. 485, inc. V, do CPC/73, visando a desconstituição do V. Acórdão proferido pela E. Oitava Turma deste Tribunal, nos autos do processo nº 0012976-90.2003.4.03.6183, que negou provimento a recurso de agravo interposto pelo ora autor, para manter a decisão monocrática que julgou improcedente o pedido de revisão de benefício previdenciário.

O V. Aresto - transitado em julgado em 13/10/10 (fls. 274) - encontra-se reproduzido a fls. 266/272, in verbis:

O segurado requereu sua aposentadoria especial de aeronauta em 19/8/1992, com a contagem de 35 anos, 10 meses e 08 dias de tempo de trabalho, tendo a sua renda mensal sido calculada nos termos da Lei nº 8.213/91.

Entende que a aposentadoria deveria ter sido concedida "segundo os critérios e valores vigentes antes da Lei 7787/89" (fls. 3), tendo em vista que "desde 04/10/1986, de acordo com o que estabelecia o art. 163 do RBPS (Decreto 83080/79), quando completou 25 anos de atividade como aeronauta e com idade superior a 45 anos, foram preenchidos todos requisitos para a aposentadoria especial de aeronauta" (fls. 3). A concessão da aposentadoria segundo os critérios da legislação vigente no momento do preenchimento do tempo de serviço e da idade resultaria na obtenção de benefício com maior Renda Mensal Inicial (RMI).

Afirma terem sido violados o art. 122, da Lei nº 8.213/91, o inc. XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal, o art. 6º, da LICC e a Súmula nº 359 do C. STF, devendo ser reconhecido "o direito adquirido e a faculdade do Autor escolher a melhor data, entre 04/10/1986 (momento em que reunidos os requisitos para sua aposentadoria) e 19/8/1992, data em que requereu o benefício, de forma a assegurar o melhor benefício" (fls. 7).

Assevera que, tendo "alcançado o direito de se aposentar como aeronauta em 04/10/1986, aos 30 anos de serviço e com mais de 45 anos de idade (nascido em 25/02/1933), com o coeficiente de cálculo de 100%, segundo o que estabelecia, na época, o art. 36 da então vigente CLPS, garantia de resto prevista no inciso XXXVI do art. 5º da CF e no art. 6º da LICC, não pode ser prejudicado porque optou por continuar trabalhando depois dessa data, com redução do valor de seu salário-de-benefício e, consequentemente, da sua aposentadoria" (fls. 20).

Requer a rescisão do julgado, para que seja "determinada a revisão da RMI da aposentadoria, tomando por base o valor do benefício na data em que, já tendo sido preenchidos os requisitos para a aposentadoria especial de aeronauta em 4/10/1986 ou, sucessivamente, na data em que passou a ser pago o abono de permanência, em 21/5/1987 - seja declarado o direito do segurado de optar pelo cálculo da RMI da aposentadoria concedida em 19/8/1992, de acordo com os critérios vigentes em 30/6/1989, com observância da Lei 6.950/81, no que concerne ao teto do salário de contribuição" (fls. 21).

Postula, sucessivamente, "a rescisão do v. julgado, para que a RMI da aposentadoria tome por base os critérios e valores vigentes na data em que passou a receber o abono de permanência, 21/5/1987, momento em que, sem a possibilidade de controvérsia, preencheu todos os requisitos para se aposentar" (fls. 21).

A fls. 337, foi deferido o pedido de assistência judiciária gratuita.

O INSS apresentou contestação a fls. 342/355, alegando, preliminarmente: a) ausência de interesse processual, por entender que o autor pretende apenas rediscutir o quadro fático-probatório; b) impossibilidade jurídica do pedido sucessivo de recálculo da RMI com base na legislação vigente em 21/05/87, tendo em vista que não há decisão de mérito quanto a este pedido e c) a prescrição quinquenal parcelar.

No mérito, alega inexistir violação à lei. Aduz que o art. 122 da Lei 8.213/91, na redação vigente à época da concessão, "não guarda qualquer relação com as questões tratadas na demanda subjacente" (fls. 344) e que não houve desrespeito a direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF), pois "mesmo após ter implementado as condições para o percebimento do benefício, o Autor optou por prosseguir em suas atividades laborativas, pleiteando, inclusive, a concessão de benefício de abono de permanência em serviço (DIB 21.05.87); vindo a exercer seu direito a aposentadoria somente em 19.08.92" (fls. 345). Entende que "a noção de direito adquirido, em face da ausência de inatividade, cede passo a conceito assemelhado ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito" (fls. 345), argumentando que ao requerer o autor "seu benefício de aposentadoria especial de aeronauta em 19.08.92, tornou líquido seu direito, transformando o direito adquirido em ato jurídico perfeito" (fls. 345). Assevera que "Se o autor não quis fazer valer seu direito, optando por continuar seu labor, assumiu os riscos de ver alterada a legislação" (fls. 345vº).

Alega, ad argumentandum, que "A opção pelo cálculo da legislação anterior (CLPS) impõe-se ao abandono do critério da legislação posterior (Lei 8213/91)" (fls. 353vº), uma vez que "não há como se aplicar o direito adquirido, de forma híbrida, beneficiando-se apenas das vantagens da legislação anterior" (fls. 353vº).

Requer, finalmente, a restituição dos valores, monetariamente corrigidos, pagos ao segurado a título de abono de permanência em serviço, caso seja acolhido o pedido de recálculo da RMI.

O autor manifestou-se sobre a contestação a fls. 363/365 e ofereceu razões finais a fls. 369/372. O INSS reiterou a matéria aduzida em contestação (fls. 374/375).

O Ministério Público Federal, em parecer elaborado pela I. Procuradora Regional da República, Drª. Isabel Cristina Groba Vieira (fls. 378/384), opinou pela procedência do pedido rescindente e, em juízo rescisório, "que seja proferida nova decisão dando parcial provimento do apelo da parte autora, para que o INSS seja condenado a promover a revisão da renda inicial da aposentadoria de JOÃO ALFREDO DUARTE DOS SANTOS, de acordo com a legislação e valores aplicáveis em 04.10.1986, devendo-se determinar, ademais, o pagamento das diferenças atrasadas, observada a prescrição das parcelas vencidas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da demanda originária" (fls. 384vº).

É o breve relatório.

Peço dia para julgamento.

O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): Trata-se de ação rescisória proposta com fulcro no art. 485, V, do CPC/73, na qual se pretende a desconstituição do V. Acórdão acostado a fls. 266/272 e, em sede de novo julgamento, que seja reconhecido o direito de que a Renda Mensal Inicial (RMI) da aposentadoria especial de aeronauta recebida pelo autor seja calculada de acordo com a legislação vigente na data em que preenchidos os requisitos necessários à aposentação - tempo de serviço e idade -, e não com base nas disposições em vigor na data em que apresentado o requerimento administrativo.

Registro que a ação originária também tinha por objeto a aplicação do IGP-DI a partir de 1997 (fls. 32/35) e do IRSM de janeiro e fevereiro de 1994 (fls. 36/38), questões apreciadas na decisão rescindenda, mas que não integram a presente rescisória.

Inicialmente, rejeito a preliminar de ausência de interesse processual. Diversamente do argumento apresentado em contestação, não pretende o autor nova análise do acervo probatório, tendo em vista que imputa à decisão rescindenda a existência de vícios de natureza estritamente jurídica.

Também é de se afastar a alegação de impossibilidade jurídica do pedido sucessivo, porquanto não vedado pela ordenação jurídica.

Já a prescrição quinquenal será analisada oportunamente, no caso de eventual procedência do juízo rescindente.

I - Do Juízo Rescindens

Sustenta o autor que a decisão atacada violou literal disposição de lei, ao julgar improcedente o pedido para que a RMI de sua aposentadoria fosse calculada segundo a legislação em vigor quando do preenchimento dos requisitos necessários à aposentação, acolhendo entendimento que implicaria ofensa ao direito adquirido.

A questão relativa à existência do direito adquirido ao cálculo do benefício previdenciário de acordo com as condições presentes na data em que preenchidos os requisitos necessários à obtenção do mesmo - ou em momento posterior - encontra-se pacificada pelo C. Supremo Tribunal Federal que, ao julgar a Repercussão Geral no RE nº 630.501, assim decidiu:

Na oportunidade, assim se pronunciou a E. Ministra Relatora Ellen Gracie:

No mesmo sentido, também trago à colação os seguintes julgados:

Dos precedentes ora transcritos, depreende-se que o direito à aposentadoria passa a integrar o patrimônio do segurado a partir do preenchimento dos requisitos legais exigidos para a aposentação - in casu, idade e tempo de serviço -, momento a partir do qual já há direito adquirido ao benefício previdenciário. Por sua vez, o requerimento administrativo ou o pedido judicial correspondem ao momento em que simplesmente ocorre o exercício do direito à aposentadoria.

Desta forma, reconheço a ocorrência de violação ao direito adquirido, a autorizar a rescisão do julgado com fundamento no art. 485, inc. V, do CPC/73.

É de se destacar, por derradeiro, que, de acordo com o entendimento adotado, o que se concede ao segurado é o direito de ver seu benefício calculado segundo a legislação e as características que possuía quando do preenchimento dos requisitos legais. Os efeitos financeiros, no entanto, continuam a ser produzidos somente a partir da data do requerimento administrativo, encontrando-se prescritas as parcelas que antecedem os cinco anos anteriores à propositura da ação subjacente. Como bem salientou a E. Ministra Laurita Vaz, "É patente a distinção entre o termo a quo para o cálculo da Renda Mensal Inicial - RMI e aquele relativo à data do início do pagamento, sendo certo que apenas nesse último, nos termos dos arts. 49 e 54 da Lei n.º 8.213/94, toma-se por base o momento em que formalizada a vontade do segurado, por meio da apresentação de requerimento à Autarquia Previdenciária visando à concessão do benefício." (AgRg no REsp nº 1.267.289, Quinta Turma, v.u., j. 18/09/12, DJe 26/09/12).

Passo, então, ao juízo rescisório.

II - Do Juízo Rescissorium

Na petição inicial da ação originária, formulou-se pedido para que houvesse a "revisão da aposentadoria que o Autor vem recebendo desde 19/08/1992, para que o cálculo da sua renda inicial seja correspondente à média aritmética dos 36 últimos salários de contribuição imediatamente anteriores a 04/10/1986, todos com atualização monetária pelos índices oficiais (ORTN/OTN/BTN)" (fls. 38). Foram deduzidos, ainda, pedidos relativos à aplicação do IGP-DI e do IRSM de janeiro e fevereiro de 1994, os quais -- como já exposto --, não integraram o objeto da presente rescisória.

Conforme se extrai dos documentos juntados com a petição inicial (fls. 42/150) dos autos originários, o autor, nascido em 25/02/1933 (fls. 42), efetivamente possuía mais de 45 (quarenta e cinco) anos de idade e 30 (trinta) anos de serviço em 04/10/1986. A propósito, na própria carta de concessão da aposentadoria que lhe foi concedida com DIB em 19/08/92 (fls. 47vº), constou que o segurado contava com tempo de serviço correspondente a "35 anos, 10 meses e 15 dias", a revelar que realmente houve o preenchimento de 30 (trinta) anos de tempo de serviço em 04/10/1986.

Foram, portanto, atendidas as disposições constantes do art. 36, caput e §1º, do Decreto nº 89.312/84 (CLPS), in verbis:

Procede, assim, a alegação feita pelo autor na petição inicial da ação originária, ao sustentar que: "Tendo, portanto, o Autor alcançado o direito de se aposentar como aeronauta em 04/10/1986, aos 30 anos de serviço e com mais de 45 anos de idade (nascido em 25/02/1933), segundo o que estabelecia, na época, o art. 36 da então vigente CLPS, garantia de resto prevista no inciso XXXVI do art. 5º da CF e no art. 6º da LICC, não pode ser prejudicado porque optou por continuar trabalhando depois dessa data, com redução do valor do seu salário-de-benefício e, consequentemente, da sua aposentadoria" (fls. 31).

Como já tratado exaustivamente, a decisão proferida pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no RE nº 630.501 consagra o entendimento segundo o qual o segurado efetivamente possui direito adquirido de ver a RMI de seu benefício calculada de acordo com as regras e condições existentes no momento do preenchimento dos requisitos legais para a obtenção da aposentadoria, ainda que o requerimento administrativo tenha sido apresentado posteriormente.

Contudo, uma vez exercida a opção para que a aposentadoria seja calculada de acordo com as características que existiam em 04/10/1986, a renda do benefício torna-se sujeita às regras em vigor na legislação da época, o que torna incabível o pedido de correção dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição pelos índices oficiais. De acordo com sólido entendimento jurisprudencial, "A Constituição Federal de 1988, em dispositivo não dotado de auto-aplicabilidade, inovou no ordenamento jurídico ao assegurar, para os benefícios concedidos após a sua vigência, a correção monetária de todos os salários-de-contribuição considerados no cálculo da renda mensal inicial", de modo que "Quanto aos benefícios concedidos antes da promulgação da atual Carta Magna, aplica-se a legislação previdenciária então vigente, a saber, Decreto-Lei n.º 710/69, Lei n.º 5.890/73, Decreto n.º 83.080/79, CLPS/76 (Decreto n.º 77.077/76) e CLPS/84 (Decreto n.º 89.312/84), que determinava atualização monetária apenas para os salários-de-contribuição anteriores aos 12 (doze) últimos meses" (STJ, REsp nº 1.113.983, Terceira Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, v.u., j. 28/04/10, DJe 05/05/10).

Assim, rejeito o pedido de correção dos 36 (trinta e seis) últimos salários-de-contribuição, devendo o benefício, em caso de opção pela concessão da aposentadoria com as condições de 04/10/1986, ser calculado de acordo com a legislação vigente em tal período.

Observo que a parcial procedência do pedido originário tem a finalidade de conceder ao autor o direito de optar pela aposentadoria com as condições existentes em 04/10/1986. Evidentemente, caso se verifique, em sede de execução do julgado, que o benefício originalmente concedido em 19/08/92 (fls. 47) tem valor superior à aposentadoria calculada com as características que existiam em 04/10/1986, poderá o autor optar por manter a aposentadoria que já vinha recebendo, não podendo ser compelido a aceitar o benefício menos vantajoso.

Outrossim, afasto o pedido formulado pelo INSS para que sejam devolvidos os valores pagos a título de abono de permanência em serviço. Isto porque a aposentadoria do autor - ainda que calculada segundo com os critérios existentes em 04/10/1986 - só produz efeitos financeiros a partir do requerimento administrativo formulado em 19/08/92, após cessado, portanto, o pagamento do abono de permanência. Vale dizer, o abono de permanência -- cujo pagamento era feito com a finalidade de manter o segurado mais tempo em serviço, evitando o pagamento da aposentadoria --, cumpriu integralmente o seu papel, levando o autor a se aposentar depois de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, quando poderia tê-lo feito após 25 (vinte e cinco) anos de trabalho.

A correção monetária e os juros moratórios deverão observar o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo C. Conselho da Justiça Federal, vigente à época da execução do julgado.

Anoto, finalmente, que o pagamento das prestações vencidas deverá observar a prescrição quinquenal, contada a partir da data do ajuizamento da ação originária.

Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da presente decisão, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Incabível o recolhimento de custas pelo INSS, uma vez que as autarquias são isentas do seu pagamento, nos feitos que tramitam na Justiça Federal, em conformidade com a Lei n. 9.289/96 (art. 4º, inc. I)

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, em sede de juízo rescindente, julgo procedente o pedido para, com fundamento no art. 485, inc. V, do CPC/73, rescindir parcialmente o V. Acórdão de fls. 266/272 e, em sede de juízo rescisório, julgar parcialmente procedente o pedido de revisão do benefício, nos termos da fundamentação supra, observada a prescrição quinquenal. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da presente decisão. Oficie-se ao MM. Juiz a quo, comunicando-se o inteiro teor deste.

É o meu voto.