PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE LEI. REVISÃO DE BENEFÍCIO. "TEMPUS REGIT ACTUM". CORRELAÇÃO. CONCESSÃO COM BASES LEGAIS DISTINTAS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar improcedente a ação rescisória, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal Lúcia Ursaia (Relatora): - Trata-se de ação rescisória ajuizada por Valdir Schoeps em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fulcro no art. 485, V e IX, do Código de Processo Civil, visando à desconstituição de acórdão exarado nos autos do Processo nº 96.03.025120-8 pela Turma Suplementar da Terceira Seção deste Tribunal, que negou provimento à apelação da parte autora e deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, para julgar improcedente a ação de revisão de benefício de aposentadoria por invalidez.

O aresto rescindendo encontra-se assim ementado (fls. 201/202):

"PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REDUÇÃO DO BENEFÍCIO NÃO VERIFICADA. CRITÉRIO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL PEDIDO ALÉM DOS LIMITES DO ARTIGO 58 DO ADCT. AÇÃO IMPROCEDENTE.

Considerando que não é possível se divisar de pronto se a condenação é inferior a 60 (sessenta) salários mínimos, o reexame necessário é de rigor, nos termos do artigo 475, inciso I e § 2º, do Código de Processo Civil. Aplicação imediata do dispositivo de natureza processual.

Os documentos trazidos aos autos não indicam que à época do afastamento da atividade o autor já possuía a incapacidade total e permanente para o trabalho, elemento configurador do direito do benefício de aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91 e 30 da CLPS/84).

Afastado do trabalho em 17.04.87, como alega o autor, a concessão do auxílio-doença se justifica a partir de 02 de maio de 1.987, porquanto o benefício somente é concedido após a licença de 15 dias (art. 26 da CLPS/84). Nada a reparar, portanto, à concessão do benefício. Na época o mesmo observou os critérios de cálculo previstos no artigo 21, I, da CLPS de 1.984, os quais não preconizam a equivalência com o salário-mínimo.

A garantia da irredutibilidade do valor do benefício não é malferida com a adoção dos índices de reajuste legais, como já decidiu o Colendo STF (RE nº 231.395/RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, in DJ 18/9/98).

A equivalência de 7,79 salários-mínimos fixada pela parte autora para demonstrar que houve redução indevida no valor da aposentadoria por invalidez não prospera, porquanto, em outras palavras, quer substituir os índices legais de reajuste do auxílio-doença e o da aposentadoria pela variação do salário-mínimo, o que é vedado além dos limites do artigo 58 do ADCT.

Apelação da autarquia e remessa oficial, tida por interposta, providas. Apelo do autor desprovido."

O v. acórdão transitou em julgado aos 08/02/2008 (fls. 51).

A presente ação foi ajuizada em 13/05/2008.

Afirma a parte autora, em síntese, que o v. acórdão violou literal à disposição de lei e contém erro de fato. Alega que o art. 333, inciso II, do CPC/73 estabelece que cabe ao réu o ônus da prova de comprovação do fato impeditivo e que "cabia ao réu a comprovação de que teria agido em conformidade com a lei e esta prova não foi produzida" (fl. 3). Sustenta também que o v. acórdão rescindendo incorreu em erro de fato ao declarar que "o salário-de-benefício do auxílio-doença foi usado como salário-contribuição do período básico de cálculo da aposentadoria por invalidez, valendo-se dos reajustes previdenciários (...)" (fl. 3) e que "o auxílio-doença corresponde a 91% do salário-benefício (Lei nº 8.213/91 - art. 61) enquanto a aposentadoria por invalidez corresponde a 100% do salário-benefício (Lei nº 8.213/91 - art. 44). Matematicamente, em consequência dos reajustes aplicados ao salário-de-benefício, a aposentadoria por invalidez tem sempre valor superior ao auxílio-doença" (fl. 4).

Em despacho, à fl. 54, foi deferido o benefício da justiça gratuita e determinada a citação do réu.

Regularmente citado (fl. 60), o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS apresentou contestação (fls. 63/71) alegando que a ação rescisória é incabível e, no mérito, sustenta, em síntese, que "o que pretende o autor é a equivalência do valor nominal da sua benesse com o quantitativo correspondente em salários mínimos, ou seja, intenta o requerente a aplicação da regra contida no artigo 58 do ADCT, para benefício que tem data de início fixada em 01/08/1992" (fl. 68) e que foi utilizado para apurar o valor da aposentadoria por invalidez o salário de benefício do auxílio-doença e a aplicação dos ditames contidos no artigo 29, redação original, da Lei nº 8.213/91.

Réplica do autor às fls. 76/78.

Intimadas as partes à vista do art. 199 do RITRF 3ª Região (fl. 80), a parte autora apresentou razões finais às fls. 87/89 e o INSS deixou de apresentar.

Em parecer, às fls. 172/175, o ilustre representante do Ministério Público Federal, manifestou-se pela improcedência da ação, opinando que "o autor, tanto na ação originária, como na presente demanda não soube indicar nenhuma norma que tenha sido ofendida pelo INSS, pautando sua pretensão, apenas e tão-somente, na frustração pelo fato de que a aposentadoria que passou a receber em agosto de 1992 sofreu decréscimo em relação ao valor do auxílio-doença que recebeu no mês posterior - setembro de 1992 -, numa época que a inflação mensal atingia patamares de 2 (dois) dígitos" (fl. 93) e que "sob hipótese alguma, a sobredita alegação do autor tem o condão de revelar ou caracterizar o aventado erro de fato atribuído à decisão rescindenda. Isto porque em momento algum o autor soube declinar qual fato resultante dos documentos reunidos na demanda originária foi negligenciado, sendo certo que a redução havido no valor da sua aposentadoria foi devidamente enfrentada pela decisão rescindenda" (fl. 94vº).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Registro que a presente ação rescisória foi ajuizada em 13/05/2008, ou seja, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973.

Impõe-se observar que, publicada a r. decisão rescindenda e interposta a presente ação rescisória em data anterior a 18.03.2016, a partir de quando se torna eficaz o Novo Código de Processo Civil, consoante as conhecidas orientações a respeito do tema adotadas pelos C. Conselho Nacional de Justiça e Superior Tribunal de Justiça, as regras de interposição da presente ação a serem observadas em sua apreciação são aquelas próprias ao CPC/1973. Inteligência do art. 14 do NCPC.

Verifico que foi obedecido o prazo de dois anos estabelecido pelo artigo 495 do CPC/1973, considerando a certidão de trânsito em julgado em 08/02/2008 (fl. 51).

A preliminar suscitada confunde-se com o mérito onde será analisado.

A parte autora pretende a rescisão de acórdão proferido nos autos do Processo nº 96.03.025120-8, sob fundamento de ocorrência de violação literal à disposição de lei e erro de fato, nos termos do artigo 485, incisos V e IX, do CPC/1973. Alega que o art. 333, inciso II, do CPC/73 estabelece que cabe ao réu o ônus da prova de comprovação do fato impeditivo e que "cabia ao réu a comprovação de que teria agido em conformidade com a lei e esta prova não foi produzida" (fl. 3). Sustenta também que o v. acórdão rescindendo incorreu em erro de fato ao declarar que "o salário-de-benefício do auxílio-doença foi usado como salário-contribuição do período básico de cálculo da aposentadoria por invalidez, valendo-se dos reajustes previdenciários (...)" (fl. 3) e que "o auxílio-doença corresponde a 91% do salário-benefício (Lei nº 8.213/91 - art. 61) enquanto a aposentadoria por invalidez corresponde a 100% do salário-benefício (Lei nº 8.213/91 - art. 44). Matematicamente, em consequência dos reajustes aplicados ao salário-de-benefício, a aposentadoria por invalidez tem sempre valor superior ao auxílio-doença" (fl. 4).

A parte autora obteve a concessão do benefício de auxílio-doença (NB 082.387.455-9/31) em 14/05/87, ou seja, antes vigência da atual Constituição Federal e da Lei nº 8.213/91, quando se aplicava a CLPS/84 (Decreto n.º 89.312/84), conforme se verifica da cópia do documento de carta de concessão/memória de cálculo juntado aos autos à fl. 15.

Dispunha o Decreto nº 89.312, de 23/01/1984 (CLPS de 1984), o seguinte:

"Art. 21. O benefício de prestação continuada, inclusive o regido por normas especiais, tem seu valor calculado com base no salário-de-benefício, assim entendido:

I - para o auxílio- doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio reclusão, 1/12 (um doze avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em período não superior a 18 (dezoito) meses;"

Por sua vez, a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez (NB 048.076.642-8/32) em 01/08/92, ou seja, na vigência da atual Constituição Federal e da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica da cópia do documento de carta de concessão/memória de cálculo juntada aos autos à fl. 16.

Com efeito, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato gerador para a concessão do benefício previdenciário deve ser regido pela lei vigente à época de sua concessão. Confira-se:

"1. O benefício previdenciário deve ser concedido pelas normas vigentes ao tempo do fato gerador, por força da aplicação do princípio tempus regit actum." (RESP nº 833.987/RN, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j. 03/04/2007, DJU, 14/05/2007, p. 385).

Assim sendo, em obediência ao princípio do tempus regit actum, a aposentadoria por invalidez concedida à parte autora em 01/08/92, deve ser regida pela legislação em vigor à época, no caso o artigo 29, "caput", da Lei nº 8.213/91, com a redação originária, que assim dispunha:

"O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses."

Frise-se que a parte autora partiu de pressuposto errôneo ao afirmar que "o auxílio-doença corresponde a 91% do salário-benefício (Lei nº 8.213/91 - art. 61) enquanto a aposentadoria por invalidez corresponde a 100% do salário-benefício (Lei nº 8.213/91 - art. 44). Matematicamente, em consequência dos reajustes aplicados ao salário-de-benefício, a aposentadoria por invalidez tem sempre valor superior ao auxílio-doença" (fl. 4), pois desconsiderou que os benefícios foram concedidos com supedâneo em legislações distintas, que estabelecem formas diferentes de cálculo.

Ademais, ressalta-se que não há falar em achatamento do benefício, tomando por parâmetro número de salários mínimos, pois isto implicaria em sobrevida do princípio da equivalência salarial, prevista no art. 58 do ADCT, quando sua incidência apenas se verificou até a implantação do plano de custeio e benefícios da Previdência Social.

A propósito, traz-se fragmentos da seguinte ementa de aresto do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"- O critério da equivalência salarial, previsto no artigo 58 do ADCT , foi tão-somente aplicado aos benefícios em manutenção em outubro de 1988, e limitado ao período de abril/89 (sétimo mês subseqüente à promulgação da Lei Fundamental) e dezembro/91 (regulamentação dos Planos de Custeio e Benefício).

- Após a vigência da Lei 8.213/91, há que ser observado o disposto no seu artigo 41, II, e legislação subseqüente, que fixam o INPC e sucedâneos legais como índices oficiais de reajustamento dos benefícios previdenciários. Inaplicável, in casu, o critério da equivalência salarial." (REsp. nº 438617/RJ, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, 5ª Turma, j. 11/11/2003, DJ. 19/12/2003, p. 561).

Portanto, a violação a disposição de lei não restou configurada, resultando a insurgência da parte autora mero inconformismo com o teor do julgado rescindendo, que lhe foi desfavorável, insuficiente para justificar o desfazimento da coisa julgada, a teor do que estatui o artigo 485, inciso V, CPC, que exige, para tanto, ofensa à própria literalidade da norma, hipótese ausente, in casu.

Por oportuno, trago à colação o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

"AÇÃO RESCISÓRIA . VIOLAÇÃO. DISPOSIÇÃO. LEI. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO. REEXAME. PROVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não importa em infringência de disposição de lei o acórdão que, em sede de recurso especial, decide a controvérsia com base em interpretação cabível de texto legal, pressupondo, o cabimento da ação rescisória fundada no art. 485, V, do CPC, que represente violação de sua literalidade, hipótese não caracterizada na espécie.

2. O reexame do conjunto fático-probatório é impróprio à via rescisória, objetivando corrigir erro de legalidade, dada a sua natureza excepcional. Precedentes.

3. Pedido julgado improcedente." (Ação Rescisória nº 2.994/SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, DJU 20/03/2006).

Por outro lado, para que ocorra a rescisão respaldada no inciso IX do art. 485 do CPC/1973, atualizado para o art. 966, inciso VIII, do CPC/2015, deve ser demonstrada a conjugação dos seguintes fatores, a saber: a) o erro de fato deve ser determinante para a sentença; b) sobre o erro de fato suscitado não pode ter havido controvérsia entre as partes; c) sobre o erro de fato não pode ter havido pronunciamento judicial, d) o erro de fato deve ser apurável mediante simples exame das peças do processo originário.

Convém lembrar que a rescisória não se presta ao rejulgamento do feito, como ocorre na apreciação dos recursos. Para se desconstituir a coisa julgada com fundamento em erro de fato é necessária a verificação de sua efetiva ocorrência, no conceito estabelecido pelo próprio legislador.

Nas palavras do eminente processualista Cassio Scarpinella Bueno: "O erro de fato não autoriza a rescisão da sentença e o proferimento de nova decisão por má avaliação da prova ou da matéria controvertida em julgamento. Não se trata de uma "nova chance" para rejulgamento da causa. Muito diferentemente, o erro de fato que autoriza a ação rescisória é o que se verifica quando a decisão leva em consideração fato inexistente nos autos ou desconsidera fato inconteste nos autos. Erro de fato se dá, por outras palavras, quando existe nos autos elemento capaz, por si só, de modificar o resultado do julgamento, embora ele não tenha sido considerado quando do seu proferimento ou, inversamente, quando leva-se em consideração elemento bastante para julgamento que não consta dos autos do processo" (in Código de Processo Civil Interpretado. Coordenador Antonio Carlos Marcato. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1480).

Não restou caracterizado o erro de fato, uma vez que o julgado rescindendo não considerou como inexistente um fato efetivamente ocorrido ou admitiu um fato inexistente, pois houve a resolução da questão expressamente como posta nos autos, assentando a ausência de correlação entre benefícios cálculos com fundamento em legislações distintas.

Assim sendo, é incabível a rescisão do julgado pelas hipóteses previstas nos inciso V e IX do art. 485 do CPC/73, justificando-se a improcedência da ação rescisória.

Diante do exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC/15, REJEITO A PRELIMINAR E JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, na forma da fundamentação adotada.

Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do Novo Código de Processo Civil/2015, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.

Oficie-se ao Juízo de Direito da Comarca de Santo André/SP, comunicando-lhe o inteiro teor deste julgado.

É o voto.