PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO LITERAL DE LEI. ART. 485, V, DO CPC/1973. ART. 966 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar procedente o pedido formulado na presente demanda rescisória para desconstituir a r. decisão monocrática, proferida na Apelação/Reexame Necessário n. 0001356-64.2012.4.03.9999/SP e, em juízo rescisório, julgar procedente o pedido formulado na demanda subjacente, condenando o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da citação na ação subjacente (12.11.2010 - fl. 56), fixando, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação rescisória ajuizada por JOSÉ CARLOS GARCIA, com fundamento no artigo 485, incisos V, do Código de Processo Civil (1973), visando a rescisão de decisão monocrática proferida nos autos de Apelação/Reexame Necessário n. 0001356-64.2012.4.03.9999 - processo originário n. 1277/10, que tramitou perante o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Porto Ferreira/SP.

Sustenta a parte autora, em síntese, que, na ação originária na qual se objetivava a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, o Juízo de primeiro grau reconheceu como especiais as atividades desempenhadas entre 22.01.80 a 09.02.80, 01.09.80 a 16.04.84, 01.11.84 a 30.04.85, 01.06.85 a 10.12.85 e 02.03.86 a 23.06.89, 01.10.89 a 19.03.91 e 01.10.91 a 30.09.95 e 02.05.96 a 05.03.97, indeferindo o pedido com relação aos períodos posteriores a 05.03.97. Assim, condenou o INSS a averbar os referidos períodos como especiais na contagem do autor para utilização oportuna, convertendo-os pelo fator 1,4 para o caso de aposentadoria por tempo de contribuição.

Aduz que, em sede de apelação e reexame necessário, o reconhecimento da atividade especial foi limitado aos períodos de 01.09.80 a 16.04.84, 01.11.84 a 30.04.85, 01.06.85 a 10.12.85, 02.03.86 a 23.06.89 e 01.10.89 a 19.03.91.

Alega ter desempenhado a atividade de frentista nos períodos que foram considerados comuns, o que representa afronta ao art. 57, da Lei n. 8.213/91, no Decreto n. 53.831/64, art. 1º e Anexo cód. 1.2.11, 1.2.10, no Decreto n. 83.089/79, Anexo IV, no Decreto n. 2.172/97, bem como à norma regulamentadora 16 do MTE, anexo II, os quais reconhecem a atividade de frentista como perigosa. Acrescenta ter havido a dispensa da apresentação de laudos técnicos até 1997.

Distribuído o feito em 18.12.2015 (fl. 182), foi determinada a regularização da representação processual, bem como a juntada de declaração original de insuficiência de renda, o que foi cumprido às fls. 184/186.

À fl. 188 foi deferida a gratuidade da justiça e indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Citado, o INSS apresentou contestação (fls. 190/194), sustentando, em preliminar, a aplicação do enunciado de Súmula 343, do Supremo Tribunal Federal. No mérito, pugna pela improcedência da ação ou, subsidiariamente, caso acolhida a tese da parte autora, pleiteia a fixação do termo inicial do benefício na data da citação na presente ação, reconhecendo-se, ainda, a prescrição quinquenal.

Intimada, a parte autora não apresentou Réplica (fls. 196 verso).

O Ministério Público Federal pugnou pelo regular processamento da ação rescisória (fls. 202/206).

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): De início, verifico que não houve o transcurso do prazo decadencial de 02 (dois) anos para a propositura da ação rescisória, previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil/1973, tendo em vista o trânsito em julgado do acórdão rescindendo em 31.08.2015 (fl. 175) e o ajuizamento do feito em 17.12.2015.

A matéria preliminar confunde-se com o mérito e será com ele apreciada.

I - Da alegada violação a literal disposição de lei

Quanto a esta alegação, dispõe o art. 485, V, do Código de Processo Civil/1973:

Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil/2015, a matéria está disciplinada no art. 966, inc. V, assim redigido:

A viabilidade da ação rescisória fundada no artigo 485, inciso V, do CPC (1973) decorre da não aplicação de uma determinada lei ou do seu emprego de tal modo aberrante que viole frontalmente o dispositivo legal, dispensando-se o reexame dos fatos da causa originária.

O julgado rescindendo assim apreciou a matéria relativa à alegada atividade especial desempenhada pela parte autora (fls. 170/171):

Para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98.

Da atividade especial.

No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que "(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)". Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa ultima data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ:

Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica).

Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue:

Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis.

De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

NO CASO DOS AUTOS, nos períodos de 01.10.1991 a 30.09.1995, 01.05.1996 a 05.03.1997, a parte autora, ao exercer atividade em posto de gasolina, esteve exposta a agentes químicos consistentes em gasolina, álcool e diesel, devendo ser reconhecida a natureza especial da atividade exercida nesses períodos, por enquadramento no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

Ainda, com relação aos períodos compreendidos entre 06.03.1997 e 30.09.1998 e 01.12.1999 e 12.11.2010 (data da citação na ação originária) observa-se que, igualmente, a parte autora esteve exposta a agentes químicos prejudiciais à saúde e à integridade física, tais como hidrocarbonetos aromáticos (fls. 35/37).

Cumpre mencionar que, muito embora nos períodos de 01.10.1991 a 30.09.1995 e 01.05.1996 a 30.09.1998 exercesse a função de caixa no mencionado estabelecimento, tal função englobava o serviço de abastecimento de veículos, de acordo com a descrição das atividades contidas no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP constante às fls. 35/37.

Os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa (fl. 30/31) correspondem a 01.01.1980 a 09.02.1980, 01.06.1985 a 10.12.1985, 02.03.1986 a 22.06.1989, 24.06.1989 a 21.07.1989 e 01.10.1989 a 01.03.1991, os quais, somados ao mencionado período em que desempenhou atividade especial, resultam em 35 anos e 4 meses de contribuição até a data da citação (12.11.2010 - fl. 56), conforme pedido expresso formulado na ação originária (fl. 17), nos termos da tabela que anexo ao presente voto.

Verifica-se, assim, que a parte autora implementara os requisitos para a percepção de aposentadoria por tempo de contribuição integral por ocasião da prolação do julgado rescindendo.

Caracterizada a hipótese legal do inciso V do art. 485 do Código de Processo Civil/1973, rescinde-se o julgado questionado, para, em juízo rescisório, pelas razões já expendidas, julgar procedente o pedido formulado na ação subjacente, para determinar que o INSS conceda à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da data da citação na ação originária (12.11.2010 - fls. 17 e 56).

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, com valor calculado na forma prevista no art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Na eventualidade do tempo de contribuição ora reconhecido possibilitar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição segundo as regras da EC nº 20/98, deverá o INSS implantar a melhor hipótese financeira.

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação na ação originária, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Caso a parte autora já esteja recebendo benefício previdenciário concedido administrativamente, deverá optar, à época da liquidação de sentença, pelo beneficio que entenda ser mais vantajoso. Se a opção recair no benefício judicial, deverão ser compensadas as parcelas já recebidas em sede administrativa, face à vedação da cumulação de benefícios.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85 do Código de Processo Civil/2015.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Caso a parte autora esteja recebendo benefício previdenciário concedido administrativamente, deverá optar, à época da liquidação de sentença, pelo beneficio judicial ou administrativo que entenda ser mais vantajoso.

Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado na presente demanda rescisória para desconstituir a r. decisão monocrática, proferida na Apelação/Reexame Necessário n. 0001356-64.2012.4.03.9999/SP e, em juízo rescisório, julgo procedente o pedido formulado na demanda subjacente, condenando o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da citação na ação subjacente (12.11.2010 - fl. 56), fixando, de ofício, os consectários legais, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.