PREVIDENCIÁRIO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ATIVIDADE ESPECIAL. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. PERÍODO ANTERIOR À SUA EXIGÊNCIA. POSSIBILIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, negar provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Luis Dias Guilherme, contra ato do Gerente da Agência do INSS em Santo André/SP, objetivando o reconhecimento da atividade especial (10/12/1984 a 13/04/1987, 21/11/1988 a 17/01/1992, 15/04/1987 a 23/05/1988, 03/11/1992 a 24/02/1994, 24/10/1994 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 25/04/1996, 06/05/1996 a 30/10/2001, 11/03/2002 a 02/07/2003, 01/09/2003 a 11/06/2004, 04/10/2004 a 06/05/2011, 01/12/2011 a 01/01/2013 e de 02/01/2013 a 05/06/2013), e a condenação do INSS ao pagamento retroativo do benefício de aposentadoria especial (46/165.333.526-0) desde a data do requerimento (11/06/2013).

A sentença (fls.213/215) julgou parcialmente procedente o pedido apenas para reconhecer a atividade especial de 10/12/1984 a 13/04/1987, 21/11/1988 a 17/01/1992, 15/04/1987 a 23/05/1988, 06/05/1996 a 30/10/2001, 11/03/2002 a 02/07/2003, 04/10/2004 a 06/05/2011, 01/12/2011 a 01/01/2013 e de 02/01/2013 a 05/06/2013.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado o Autor interpôs Apelação requerendo a reforma da sentença para que seja incluído na contagem de seu tempo de serviço todo o período de atividade especial requerido na petição inicial (de 10/12/1984 a 13/04/1987, 21/11/1988 a 17/01/1992, 15/04/1987 a 23/05/1988, 03/11/1992 a 24/02/1994, 24/10/1994 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 25/04/1996, 06/05/1996 a 30/10/2001, 11/03/2002 a 02/07/2003, 01/09/2003 a 11/06/2004, 04/10/2004 a 06/05/2011, 01/12/2011 a 01/01/2013 e de 02/01/2013 a 05/06/2013), com o pagamento retroativo do beneficio requerido na via administrativa.

Por sua vez, o INSS também interpôs Apelação, arguindo, preliminarmente, inadequação da via do mandado de segurança, ante a ausência de liquidez e certeza do direito alegado. No mérito, alegando, em síntese, que a parte autora não comprovou a atividade especial, uma vez que não há especificação dos agentes nocivos, além da extemporaneidade dos laudos apresentados e da impossibilidade de conversão da atividade especial no período posterior a 29/05/1998. Pugna pela reforma da sentença para que o pedido inicial seja julgado improcedente.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo conhecimento e desprovimento do reexame necessário e dos recursos voluntários (fls. 282/288).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva a parte autora o reconhecimento da atividade especial (10/12/1984 a 13/04/1987, 21/11/1988 a 17/01/1992, 15/04/1987 a 23/05/1988, 03/11/1992 a 24/02/1994, 24/10/1994 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 25/04/1996, 06/05/1996 a 30/10/2001, 11/03/2002 a 02/07/2003, 01/09/2003 a 11/06/2004, 04/10/2004 a 06/05/2011, 01/12/2011 a 01/01/2013 e de 02/01/2013 a 05/06/2013), e a condenação do INSS ao pagamento retroativo do benefício de aposentadoria especial (46/165.333.526-0) desde a data do requerimento (11/06/2013).

No que tange a preliminar arguida, tem-se que o mandado de segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito líquido e certo invocado.

Analisando a questão posta nos autos, verifica-se que com a petição inicial o Impetrante juntou cópia do procedimento administrativo (fls. 26/81) contendo toda documentação necessária à análise do pedido. Assim, ao contrário do afirmado pela Autarquia, não há necessidade de dilação probatória para se aferir a liquidez e certeza do direito invocado, o que autoriza a impetração do writ, não sendo o caso de indeferimento da inicial nos termos do artigo 10º da Lei nº 12.016/2009.

Descabida, portanto, a arguição de carência da ação, por falta de interesse para agir.

Passo, pois, ao exame do mérito.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Para comprovar a alegada atividade especial o autor juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, DSS8030 e Laudo Técnico (fls. 27/52), concluindo que o impetrante esteve exposto durante a jornada laborativa a ambiente de trabalho insalubre, conforme abaixo descrito:

- de 10/12/1984 a 13/04/1987 (ruído de 91 decibéis e calor de 29,0ºC);

- de 21/11/1988 a 17/01/1992 (ruído de 91 decibéis e calor de 29,0°C);

- de 15/04/1987 a 23/05/1988 (ruído de 92 decibéis e calor de 30ºC);

- de 03/11/1992 a 24/02/1994 (ruído de 90 decibéis e calor de 29,0ºC);

- de 24/10/1994 a 28/04/1995 (ruído de 95,5 decibéis e calor de 30,5ºC);

- de 29/04/1995 a 25/04/1996 (ruído de 95,5 decibéis e calor de 30,5ºC);

-de 06/05/1996 a 30/10/2001 (ruído de 96 decibéis e calor de 29,4ºC);

-de 11/03/2002 a 02/07/2003 (ruído de 95, 5 decibéis e calor de 30,5ºC);

-de 01/09/2003 a 11/06/2004 (ruído de 91 decibéis e calor de 29,8ºC);

-de 04/10/2004 a 06/05/2011 (ruído de 94 decibéis e calor de 29,0ºC);

-de 01/12/2011 a 01/01/2013 (ruído de 94 decibéis e calor de 29,0°C);

-de 02/01/2013 a 05/06/2013 (ruído de 94 decibéis e calor de 29,0ºC).

Com relação ao Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, anoto que sua exigência foi inserida no art. 58, § 4º da Lei 8.213/91, com a redação determinada pela Lei n.º 9.528/97, que assim dispõe:

O Decreto 4.032, de 26/11/2011, alterou o Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99) e passou a dispor sobre a matéria da seguinte forma:

Contudo, o INSS somente instituiu a obrigatoriedade do referido documentos a partir da Instrução Normativa 99, de 05/12/2003, com efeitos a partir de 01/01/2004; atualmente a matéria está disciplinada na Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010, com as alterações da Instrução Normativa INSS/PRES 69, de 09 de julho de 2013, DOU de 10/07/2013, nos seguintes termos:

Sendo assim, o Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento emitido pela empresa, o qual deve constar a assinatura do seu representante legal ou procurador com poderes para tanto.

E não se trata de documento emitido com base em dados aleatórios, mas, sim, embasado em Laudo Técnico Ambiental, elaborado por profissional (médico ou engenheiro de segurança do trabalho), que atesta sob pena de responder por delito de falso, as atividades desenvolvidas pelo segurado, os agentes insalubres ou perigosos que atuam no ambiente de trabalho, bem como a intensidade e a concentração do agente nocivo, conforme dispõe o art. 271 caput da Instrução Normativa 45 de 06/08/2010).

Desse modo, a partir de 01/12/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário substitui, para todos os efeitos, o laudo técnico para fins de concessão da aposentadoria especial por entender o INSS que o PPP é suficiente (art. 272, §§ 1º e 2º da IN nº 45 INSS/PRES, de 06/08/2010).

Entretanto, havendo apenas a juntada do Perfil Profissiográfico Previdenciário, não é indicativo da inexistência de laudo técnico, uma vez que para a empresa continua sendo obrigatória a sua realização e a respectiva atualização, nos termos dos art. 58, §§ 3º e 4º da Lei 8.213/91 c/c art. 58, § 3º do Decreto 3.048/99, o qual deverá permanecer na empresa à disposição do INSS que poderá exigir a sua apresentação, em caso de dúvidas com relação à atividade exercida ou com relação à efetiva exposição a agentes nocivos.

Igualmente, apresentado o PPP não há necessidade de apresentação de laudo técnico, pois a empresa está obrigada a entregar ao segurado o PPP e não o laudo técnico (arts. 58, § 4º da Lei 8.213/91 c/c art. 58, § 6º do Decreto 3.048/99 e INSS/PRES 45/2010, art. 271 e § 11).

Portanto, somente é exigível a juntada do laudo em juízo quando do PPP não se puder extrair a efetiva comprovação da atividade especial alegada.

Anoto, ainda, que não há qualquer ressalva na lei ou na Instrução Normativa quanto à eficácia probatória do PPP para a comprovação da insalubridade decorrente da exposição a ruído ou calor.

Assim, não há necessidade de o PPP estar acompanhado de laudo técnico seja para período anterior ou posterior a sua exigência, desde que contenham todos os elementos necessários.

Com relação aos períodos de 03/11/1992 a 24/02/1994, 24/10/1994 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 25/04/1996 e de 01/09/2003 a 11/06/2004, conforme anotações na CTPS (53/54), o autor trabalhou em indústria de fabricação de vidro, no cargo de "vidreiro", sendo que os Perfis Profissiográficos Previdenciários foram emitidos por representantes da empregadora, nos quais contam os nomes dos profissionais encarregados pelos registros ambientais da empresa, descrevem o iter da função exercida pelo apelante e atestam que ele ficou exposto a insalubridade, pois atuava em ambiente de trabalho em que o ruído e o calor ficam acima dos limites de tolerância.

Por sua vez, não se exige que o PPP seja contemporâneo ao exercício da atividade, uma vez que foi criado em momento ulterior, sendo, portanto, desnecessário a juntada de qualquer outro documento para atestar a validade das informações nele contidas e, no caso em debate, as descrições das atividades são compatíveis com a profissão exercida pelo impetrante (vidreiro), e estão aptas à comprovação do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos reconhecidos (art. 272, §§ 1º, 2º e 3º da IN 45/2010).

A propósito, enfrentando a questão relativa à não contemporaneidade do laudo pericial à prestação laboral, a Décima Turma desta Corte Regional assim decidiu:

A respeito do agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Observo, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, no caso do segurado estar exposto ao agente nocivo ruído. Com relação aos demais agentes, assentou a tese de que a mera informação da empresa, no formulário denominado Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, é insuficiente para descaracterizar o exercício de atividade especial para fins de aposentadoria. (ARE 664335/SC, Julgamento: 04/12/2014, Publicação: DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

Assim sendo, é considerada especial a atividade exercida pela parte autora, conforme classificação no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e código 2.0.1, do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/2003, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Com relação à temperatura, a Portaria 3.214/1978, do Ministério do Trabalho e Emprego, em sua Norma Regulamentadora NR-15, Anexo 3, adota para a avaliação de exposição ao calor, o índice de Bulbo Úmido - termômetro de globo (IBUTG) que considera os cinco principais fatores nas trocas térmicas entre o indivíduo e o meio são: a temperatura do ar, a velocidade do ar, umidade do ar, o calor radiante e o tipo de atividade.

No caso dos autos o perfil profissiográfico previdenciário descreve as atividades desenvolvidas pelo requerente. O Decreto 3.048/99 reconhece como especial o trabalho exercido com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria 3.214/78 (Anexo IV, código 2.0.4). Referida Portaria, no Anexo 3, Quadro I, estabelece para a atividade contínua leve (até 30,0), moderada (até 26,7) e leve (até 25,0). Portanto, a atividade desenvolvida em ambiente com exposição a color acima de 29ºC é considerada insalubre.

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91 pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Computando-se a atividade especial (10/12/1984 a 13/04/1987, 21/11/1988 a 17/01/1992, 15/04/1987 a 23/05/1988, 03/11/1992 a 24/02/1994, 24/10/1994 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 25/04/1996, 06/05/1996 a 30/10/2001, 11/03/2002 a 02/07/2003, 01/09/2003 a 11/06/2004, 04/10/2004 a 06/05/2011, 01/12/2011 a 01/01/2013 e de 02/01/2013 a 05/06/2013), o autor soma 25 (vinte e cinco) anos, 1 (um) mês e 11 (onze) dias, suficientes à aposentadoria especial 46/165.333.526-0.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Quanto ao pagamento dos valores retroativos ao ingresso na via administrativa o pedido é improcedente, uma vez que a via mandamental não é sucedâneo de ação de cobrança, não produzindo efeitos em relação a período pretérito, nos termos da Súmula 269 do STF.

Dessa forma, cabe ao impetrante ingressar com ação de cobrança e aguardar eventual execução e expedição do necessário precatório para receber o valor pleiteado. Neste sentido, confira-se julgado desta Décima Turma:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (11/06/2013), nos termos do artigo 54 c.c artigo 49, inciso II, da Lei n.º 8.213/91.

Nesses termos, de rigor a reforma da sentença, para julgar o pedido parcialmente procedente e conceder em parte a segurança postulada, determinando-se à D. Autoridade Impetrada que implante em favor do impetrante a aposentadoria objeto do processo administrativo n° 46/165.333.526-0, com o pagamento das parcelas vencidas desde a data da presente impetração. Sem condenação em honorários advocatícios, incabíveis na via eleita.

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11/08/2006 deve ser considerado o INPC como índice de atualização dos débitos previdenciários, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003, c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11/08/2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26/12/2006; observando-se que, a partir de 30/06/2009, impõe-se determinar a adoção dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, nos moldes do art. 5º da Lei 11.960/2009.

Quanto aos juros de mora, esta Turma já firmou posicionamento no sentido de que devem incidir a partir da data da citação, de forma global para as parcelas anteriores a tal ato processual e de forma decrescente para as posteriores até a data da conta de liquidação que der origem ao precatório ou a requisição de pequeno valor - RPV, bem como devem ser fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, por força dos artigos 1062 do Código Civil de 1916 e 219 do Código de Processo Civil, até a vigência do novo Código Civil (11/01/2003), quando tal percentual é elevado para 1% (um por cento) ao mês, por força dos artigos 406 do novo Código Civil e 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, devendo, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30/06/2009), refletir a mesma taxa aplicada aos depósitos da caderneta de poupança, por força do seu artigo 5º, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

A autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO IMPETRANTE para reconhecer todo o período de atividade especial, de 10/12/1984 a 13/04/1987, 21/11/1988 a 17/01/1992, 15/04/1987 a 23/05/1988, 03/11/1992 a 24/02/1994, 24/10/1994 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 25/04/1996, 06/05/1996 a 30/10/2001, 11/03/2002 a 02/07/2003, 01/09/2003 a 11/06/2004, 04/10/2004 a 06/05/2011, 01/12/2011 a 01/01/2013 e de 02/01/2013 a 05/06/2013 (25 anos, 1 mês e 11 dias), e determinar que o INSS implante em favor do impetrante a aposentadoria objeto do processo administrativo n° 46/165.333.526-0, com o pagamento das parcelas vencidas desde a data da presente impetração, nos termos da fundamentação.

É o voto.