PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE 25% PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI N° 8. 213/91. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONTROVERTIDO INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL, e em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSS (fls. 85-94) em face da r. Sentença (fls. 78-80) que julgou procedente o pedido de concessão do acréscimo de 25% na aposentadoria por idade, desde a data da propositura da ação. Condenou a Autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações em atraso. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a Autarquia ré pugna pela reforma da r. Sentença, sob fundamento da inaplicabilidade do acréscimo de 25% em aposentadoria diversa da jubilação por invalidez. Requer, caso mantida a r. sentença, que a data de início do acréscimo seja a partir da juntada do laudo aos autos, bem como, que os critérios de juros e a correção monetária sejam fixados com observância do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, na redação dada pelo art. 5° da Lei 11.960/2009. Prequestiona a matéria arguida para fins de eventual interposição de Recurso.

Subiram os autos, com contrarrazões (fls. 97-100).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Do reexame necessário

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Pela análise dos autos, o direito controvertido foi inferior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual não há que se falar em remessa necessária.

Nestes termos, não conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

O deslinde da controvérsia resume-se na extensão, ou não, do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), concedido às aposentadorias por invalidez, à aposentadoria por idade da parte autora, nos termos do art. 45 da Lei n° 8.213/91.

Observo que o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor da aposentadoria, nos casos em que o titular necessita de assistência permanente de outra pessoa, é devido apenas nos casos de benefício por invalidez. Inteligência do art. 45 da Lei nº 8.213-91.

A concessão da vantagem postulada não decorre de uma simples interpretação da norma. A norma expressamente deixa de contemplar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, bem como idade. De igual maneira, a hipótese não é de analogia.

A extensão do acréscimo de 25% aos casos de aposentadoria, que não a de invalidez, implica reconhecimento da invalidade parcial da norma. Em outras palavras, acarreta reconhecimento da inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, ou seja, a redução para excluir a menção à aposentadoria por invalidez. Esta constatação estaria a reclamar o respeito à cláusula da reserva de plenário, na linha, a propósito, do que estabelece a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

De qualquer sorte, não diviso inconstitucionalidade na norma.

Com efeito, estabelecido o pressuposto de que passa a questão pela análise da constitucionalidade da disposição, que restringiu a aplicação do acréscimo somente aos casos de aposentadoria por invalidez, resta que se verifique se caracterizada ofensa à Constituição Federal, ou, em um sentido mais amplo, ao ordenamento jurídico vigente - notadamente aquele com status constitucional. E de rigor, o reconhecimento da mácula desta norma somente se justificaria, no caso em apreço, em última análise, com base em possível afronta ao princípio da isonomia.

Não me parece, todavia, que haja igualdade de situação entre o caso do segurado que desempenha atividade laborativa, se depara com a contingência da incapacidade - e assim tem deferida aposentadoria por invalidez -, e o caso do aposentado que, tempos após obter sua aposentadoria por idade, tempo de serviço ou contribuição, vem a ficar doente ou sofrer acidente. Não se pode equiparar a situação daquele segurado que, prematuramente, se aposenta por incapacidade total e permanente àquele que teve sua jubilação na época própria, após completar a idade e/ou o tempo exigido. Diversas as bases fáticas, o legislador não está obrigado a tratar os casos de forma idêntica.

Veja-se que a concessão do referido adicional não decorre da Constituição, não é determinada pela Constituição da República. Assim, não ofenderia a Constituição Federal, a Lei 8.213/91, se não tivesse sequer criado este acréscimo, previsto em seu artigo 45. Não se pode afirmar que é inconstitucional a norma, porque não contemplou outros benefícios, que não a aposentadoria por invalidez, que está prevista expressamente no art. 45.

A propósito, a se entender que a criação da vantagem não poderia se restringir à aposentadoria por invalidez, a sua extensão deveria ser feita a todos os benefícios previstos no artigo 201 da Constituição da República, que é a regra matriz de tudo o que dispõe, no particular, à Lei 8.213/91. Não haveria por que deixar de contemplar, por exemplo, o auxílio-doença e a pensão, pois a necessidade de amparo de terceira pessoa pode atingir também, eventualmente, os titulares dos referidos benefícios.

Quanto à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, não nego sua força normativa, pelo contrário. O referido ato tem força normativa, e isso decorre inclusive do nosso sistema, notadamente após o advento da Emenda 45/2005. Contudo, não vejo no referido texto da Convenção, disposição que contemple específica determinação, para concessão de proteção adicional a segurado aposentado, que, em rigor, já está amparado pelo sistema.

Por outro lado, a se entender que o acolhimento do pedido não dependeria de declaração de inconstitucionalidade parcial da norma com redução de texto, mas sim decorreria de extensão do direito, nela previsto, acarretaria um outro problema. É que o reconhecimento do direito à vantagem, para os casos de aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição e/ou por idade, não adviria, neste caso, de mera interpretação extensiva, mas sim de processo de integração, mediante analogia, uma vez que, partindo de norma existente, que regula caso diverso, se estaria a conceder a vantagem a pessoas que estão em outra situação. Com efeito, no caso, não se trataria simplesmente de aplicação de norma a situação concreta, de modo a solver litígio instaurado acerca de bem da vida disputado por dois sujeitos relacionados juridicamente. A analogia seria utilizada para reconhecer direito no caso de situação que o legislador, claramente, não contemplou. O processo integrativo não se mostra apropriado, parece-me, quando a norma é taxativa.

Não cabe ao julgador investigar os fundamentos de política jurídica que levaram o legislador a criar a norma. Pode apenas analisar a sua compatibilidade à luz do ordenamento constitucional. Nesse ponto, não só pode como deve. Mas a sua atuação como legislador positivo, no caso, conquanto não seja totalmente inviável, consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal, deve ser reservada a situações muito especiais, notadamente quando a omissão estatal, na produção legislativa, esteja a inviabilizar direito que decorre da Constituição da República.

Não me parece que esta seja a situação em foco, de modo que a atuação, como legislador positivo, de toda sorte, não se mostraria adequada. Ou seja: só cogitaria de afastamento da norma, se reconhecida a inconstitucionalidade com redução de texto. Não diviso essa inconstitucionalidade e, ainda que se reputasse ser caso de aplicação analógica da norma, se estaria a criar, na verdade, uma nova norma para contemplar uma situação não prevista pelo legislador, o que não seria possível, porque não decorre da Constituição esta determinação, no caso concreto.

Ademais, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento recente, aceitou recurso do Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), que questionava sentença favorável a estender adicional de 25% (vinte e cinco por cento) a uma aposentadoria por idade concedida.

Com a decisão, o adicional não será mais pago. Os ministros do STJ entenderam que o adicional previsto na Lei n° 8.213/91 é específico para as aposentadorias por invalidez, nos casos em que o beneficiado necessita de assistência permanente de outra pessoa.

O relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, explicou que o benefício não pode ser estendido a outros aposentados, sob a alegação de tratamento isonômico, já que a lei prevê expressamente a concessão apenas para os casos de aposentadoria por invalidez.

Argumenta o ministro que "se fosse da vontade do Legislador acrescer 25% a todo e qualquer benefício previdenciário concedido a segurado que necessitasse dessa assistência, incluiria a norma em capítulo distinto e geral. Todavia, incluiu esse direito na Subseção I da Seção V, dedicada exclusivamente à aposentadoria por invalidez".

Campbell destacou, também, que a Constituição da República é clara, ao citar a necessidade de contrapartida orçamentária em todos os benefícios previdenciários e de assistência social concedidos. Ele lembra que norma constitucional limita a ação do agente público, já que não é possível criar um benefício sem a respectiva fonte de custeio.

Para o ministro, a manutenção do adicional, nos moldes concedidos, contraria o princípio da contrapartida, e pode comprometer o equilíbrio atuarial e financeiro do regime.

Em seu voto, Campbell cita diversas outras decisões do STJ a respeito do assunto, aplicando a tese da necessidade de previsão legal e contrapartida financeira para concessão do adicional.

A questão foi amplamente discutida pela Eg. Segunda Turma no julgamento do REsp 1.475.512/MG, relator Ministro Mauro Campbell, cuja ementa merece transcrição:

Destarte, ante a inexistência de previsão normativa, não deve o Poder Judiciário estender a vantagem a outros casos.

Nesse sentido já se manifestou também a Primeira Turma do STJ:

Desta maneira, a r. sentença deve ser reformada.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, § 3°, do CPC/2015.

Nesse sentido, é o julgado da Suprema Corte abaixo transcrito:

Observo que, em razão do parcial provimento ao recurso Autárquico, no sentido de ser indevida a concessão do acréscimo de 25% na aposentadoria por idade, prejudicada a análise do termo inicial do benefício e dos critérios de aplicação dos juros e correção monetária, impugnados pela Autarquia federal.

Posto isto, NÃO CONHEÇO da Remessa Oficial, e em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.