Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5005524-38.2018.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
14/03/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/03/2019
Ementa
E M E N T A
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. EX- SERVIDOR
MILITAR FEDERAL. POSSE EM NOVO CARGO PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO. LEI Nº 12.618/2012. DIREITO DE OPÇÃO.
POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.
1. Cuida-se na origem, de ação de procedimento ordinário proposta por EZEQUIAS DE SOUZA
LIMA, em face da UNIÃO FEDERAL, com pedido de tutela, objetivando provimento jurisdicional
que reconheça sua condição de servidor público federal desde a data que entrou na Força Aérea
Brasileira em 08/03/1999, bem como determine seu regresso e manutenção ao REGIME
PREVIDENCIÁRIO originário dos funcionários públicos federais, ou seja, o mesmo de quando
ingressou no cargo de militar, sob o argumento de que tomou posse em data anterior à lei que
instituiu a previdência complementar e o FUNPRESP (Lei 12.618/2012).
2. Nos termos do disposto no art. 40, §16, da Constituição Federal, o servidor que tiver
ingressado no serviço público em data anterior à instituição das fundações de previdência
complementar só se submeterão ao novo regime em caso de expressa opção.
3. Considera-se a data de ingresso no serviço público, isto é, no primeiro cargo público federal,
estadual ou municipal, civil ou militar, desde que não haja interrupção do vínculo estatutário,
independentemente de posterior mudança de cargo.
4. Cabe observar que a própria agravante hesita ao alegar que “o servidor público efetivo tem
relação estatutária com o Ente Federado que o admitiu” para, em seguida, defender que o
agravante é ex-militar e, por tal razão, não pode ser considerado como servidor público federal.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
5. O artigo 100 da Lei nº 8.112/90 que dispôs sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis
da União equiparou os servidores públicos civis e militares ao assegurar que “É contado para
todos os efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às Forças Armadas”,
inexistindo fundamento para que o vínculo com as Forças Armadas contraído antes da edição da
Lei nº 12.618/2012 não seja considerado para fins do exercício de opção – e não obrigatoriedade
– ao adesão ao regime de previdência complementar.
6. Segundo consta dos autos, como não houve solução de continuidade do vínculo que o
agravado mantinha com a administração pública, mostra-se desacertado o entendimento quanto
à obrigatoriedade de adesão do agravado ao regime de previdência complementar previsto na Lei
nº 12.618/02.
7. Agravo de instrumento não provido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005524-38.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL
AGRAVADO: EZEQUIAS DE SOUZA LIMA
Advogado do(a) AGRAVADO: MANOEL CAVALCANTE LUCENA JUNIOR - SP373024
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005524-38.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL
AGRAVADO: EZEQUIAS DE SOUZA LIMA
Advogado do(a) AGRAVADO: MANOEL CAVALCANTE LUCENA JUNIOR - SP373024
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO contra decisão que, nos autos da Ação
Ordinária ajuizada na origem, deferiu o pedido de antecipação de tutela, para “determinar à parte
ré que, provisoriamente, até julgamento final da ação, promova a retenção na fonte de 11% da
totalidade da base contributiva da remuneração dos autores (de acordo com o regime anterior à
edição da Lei nº 12.618/2012) e, ato contínuo, deposite judicialmente à ordem desse Juízo a
diferença entre o montante que atualmente já vem sendo retido e recolhido (e assim deve
permanecer) e o valor total retido.”
Defende a impossibilidade de antecipação de tutela contra a União, bem como quando esgote no
todo ou em parte o objeto da ação e alega que o ato administrativo goza de presunção de
constitucionalidade e legalidade, não podendo ser presumida a inconstitucionalidade e ilegalidade
do ato impugnado pelo agravado.
Afirma que a Lei nº 12.618/12 assegurou aos ingressos no serviço público federal até a data
anterior à vigência do regime complementar (03/02/2013) a manutenção da situação pretérita,
facultando-lhes a adesão ou não ao FUNPRESP-EXE. Argumenta que não há previsão
constitucional ou legal para o transporte de outro ente político para a União do direito de não
aderir ao regime de previdência complementar federal por já ser servidor público.
Sustenta que o servidor público efetivo tem relação estatutária com o ente federado que o
admitiu, de modo que se não ingressou no quadro de pessoal da União até a data anterior à do
advento do FUNPRESP-EXE não ostenta direito oponível à agravante de não se sujeitar às
regras estabelecidas na Lei 12.618/12. Defende que a opção do artigo 40, § 16 da CF/88 é uma
faculdade que somente pode ser exercitada perante o ente federado em que admitido o servidor e
no prazo estipulado na Lei de regência. Afirma, por fim, que o STF tem entendimento firmado
quanto à ausência de direito adquirido a determinado regime jurídico administrativo e que
eventual acolhimento da pretensão apresentada pelo agravado caracterizaria violação à
autonomia para instituição do regime jurídico próprio e ao princípio da isonomia.
Nesta sede, o pedido de efeito suspensivo restou indeferido.
Sem contraminuta.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5005524-38.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL
AGRAVADO: EZEQUIAS DE SOUZA LIMA
Advogado do(a) AGRAVADO: MANOEL CAVALCANTE LUCENA JUNIOR - SP373024
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Cuida-se na origem, de ação de procedimento ordinário proposta por EZEQUIAS DE SOUZA
LIMA, em face da UNIÃO FEDERAL, com pedido de tutela, objetivando provimento jurisdicional
que reconheça sua condição de servidor público federal desde a data que entrou na Força Aérea
Brasileira em 08/03/1999, bem como determine seu regresso e manutenção ao REGIME
PREVIDENCIÁRIO originário dos funcionários públicos federais, ou seja, o mesmo de quando
ingressou no cargo de militar, sob o argumento de que tomou posse em data anterior à lei que
instituiu a previdência complementar e o FUNPRESP (Lei 12.618/2012).
Com as alterações promovidas pelas Emendas Constitucionais nº 20/98, nº 41/2003 e nº 47/2005
o artigo 40 da Constituição Federal passou a apresentar, para o que interesse à presente
discussão, a seguinte redação:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 14 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de
previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão
fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata
este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social
de que trata o art. 201.
§ 15 – O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de
iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no
que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza
pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na
modalidade de contribuição definida.
§ 16 – Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser
aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de
instituição do correspondente regime de previdência complementar.
(...)
Posteriormente, em 30.04.2012 foi editada em Lei nº 12.618 instituindo o regime de previdência
complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, dispondo o seguinte:
Art. 1o É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se
referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares
de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder
Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.
§ 1º Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no
serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar
poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado
o disposto no art. 3o desta Lei.
§ 2º Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo com remuneração superior ao
limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, que
venham a ingressar no serviço público a partir do início da vigência do regime de previdência
complementar de que trata esta Lei, serão automaticamente inscritos no respectivo plano de
previdência complementar desde a data de entrada em exercício.
§ 3º Fica assegurado ao participante o direito de requerer, a qualquer tempo, o cancelamento de
sua inscrição, nos termos do regulamento do plano de benefícios.
§ 4º Na hipótese do cancelamento ser requerido no prazo de até noventa dias da data da
inscrição, fica assegurado o direito à restituição integral das contribuições vertidas, a ser paga em
até sessenta dias do pedido de cancelamento, corrigidas monetariamente.
§ 5º O cancelamento da inscrição previsto no § 4º não constitui resgate.
§ 6º A contribuição aportada pelo patrocinador será devolvida à respectiva fonte pagadora no
mesmo prazo da devolução da contribuição aportada pelo participante.
Da leitura do caput e § 1º do dispositivo legal transcrito é possível extrair que o legislador não
traçou qualquer distinção entre os servidores civis e militares da União para fins de aplicação das
regras previstas naquele diploma legal. Da mesma forma, o artigo 40, §§ 14 a 16 da Constituição
Federal não diferenciou os servidores civis e militares da União para fins de aplicação das regras
de adesão ao regime de previdência complementar, daí presumindo-se a inexistência de óbice
para que o servidor militar que ingressou no serviço público antes do advento da Lei nº
12.618/2012 possa, caso queira, optar pelo regime complementar na hipótese de se tornar titular
de cargo civil.
Cabe observar, ainda neste tema, que a Emenda Constitucional nº 18/98 alterou o título das
Seções II e III do Capítulo VII (Administração Pública) do Título III (Da Organização do Estado) da
Constituição Federal, respectivamente, de “Dos Servidores Públicos Civis" para “Dos Servidores
Públicos”e de “Dos Servidores Públicos Militares” para “Dos Militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territórios”, sendo lógica a conclusão de que as normas previstas no artigo 40 da
Constituição Federal são aplicáveis a todos os servidores públicos federais, civis e militares, sem
distinção. Aplicável, in casu, o brocardo jurídico ubi lex non distinguit nec nos distinguere
debemus que veda ao intérprete da norma criar distinção não prevista em seu texto.
Em caso assemelhado, assim decidiu o E. TRF da 2ª Região:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR
PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO. LEI Nº 12.618/2012.
SERVIDOR EGRESSO DO EXÉRCITO. DIREITO DE OPÇÃO. RELEVÂNCIA DA
FUNDAMENTAÇÃO AUTORAL CARACTERIZADA. LIMINAR DEFERIDA. 1. Nos termos do
disposto no art. 40, §16, da Constituição Federal, o servidor que tiver ingressado no serviço
público em data anterior à instituição das fundações de previdência complementar só se
submeterão ao novo regime em caso de expressa opção. Considera-se a data de ingresso no
serviço público, isto é, no primeiro cargo público federal, estadual ou municipal, civil ou militar,
desde que não haja interrupção do vínculo estatutário, independentemente de posterior mudança
de cargo. Assim, a previsão contida na Orientação Normativa nº 02, de abril de 2015, do MPOG,
encontra-se, aparentemente, em dissonância com a Carta Magna. 2. Não se desconhece que, a
teor do disposto no art. 142, X, da CRFB/88, os militares possuem um regime previdenciário
próprio, com previsões específicas na Lei 6.880/80. A diferença de tratamento não é apta a
afastar a aplicação do art. 40, §16, da CRFB/88 aos ex-militares, eis que também servidores
públicos, havendo, inclusive, expressa previsão legal no sentido da possibilidade de contagem de
tempo de serviço perante as Forças Armadas para fins de aposentadoria no serviço público civil
(art. 100 da Lei nº 8.112/90). 3. Agravo de instrumento conhecido e provido.” (negritei)
(TRF da 2ª Região, Vice-Presidência, AG 00043484420154020000, Relator Desembargador
federal José Antonio Neiva, Publicado em 10.09.2015)
Cabe observar que a própria agravante hesita ao alegar que “o servidor público efetivo tem
relação estatutária com o Ente Federado que o admitiu” para, em seguida, defender que o
agravante é ex-militar e, por tal razão, não pode ser considerado como servidor público federal.
De toda sorte, registro que o artigo 100 da Lei nº 8.112/90 que dispôs sobre o regime jurídico dos
servidores públicos civis da União equiparou os servidores públicos civis e militares ao assegurar
que “É contado para todos os efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às
Forças Armadas”, inexistindo fundamento para que o vínculo com as Forças Armadas contraído
antes da edição da Lei nº 12.618/2012 não seja considerado para fins do exercício de opção – e
não obrigatoriedade – ao adesão ao regime de previdência complementar.
Considerando que, segundo consta dos autos, não houve solução de continuidade do vínculo que
o agravado mantinha com a administração pública, mostra-se desacertado o entendimento
quanto à obrigatoriedade de adesão do agravado ao regime de previdência complementar
previsto na Lei nº 12.618/02.
Diante dos fundamentos expostos, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da
argumentação acima deslindada.
É como voto.
E M E N T A
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. EX- SERVIDOR
MILITAR FEDERAL. POSSE EM NOVO CARGO PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL DA UNIÃO. LEI Nº 12.618/2012. DIREITO DE OPÇÃO.
POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.
1. Cuida-se na origem, de ação de procedimento ordinário proposta por EZEQUIAS DE SOUZA
LIMA, em face da UNIÃO FEDERAL, com pedido de tutela, objetivando provimento jurisdicional
que reconheça sua condição de servidor público federal desde a data que entrou na Força Aérea
Brasileira em 08/03/1999, bem como determine seu regresso e manutenção ao REGIME
PREVIDENCIÁRIO originário dos funcionários públicos federais, ou seja, o mesmo de quando
ingressou no cargo de militar, sob o argumento de que tomou posse em data anterior à lei que
instituiu a previdência complementar e o FUNPRESP (Lei 12.618/2012).
2. Nos termos do disposto no art. 40, §16, da Constituição Federal, o servidor que tiver
ingressado no serviço público em data anterior à instituição das fundações de previdência
complementar só se submeterão ao novo regime em caso de expressa opção.
3. Considera-se a data de ingresso no serviço público, isto é, no primeiro cargo público federal,
estadual ou municipal, civil ou militar, desde que não haja interrupção do vínculo estatutário,
independentemente de posterior mudança de cargo.
4. Cabe observar que a própria agravante hesita ao alegar que “o servidor público efetivo tem
relação estatutária com o Ente Federado que o admitiu” para, em seguida, defender que o
agravante é ex-militar e, por tal razão, não pode ser considerado como servidor público federal.
5. O artigo 100 da Lei nº 8.112/90 que dispôs sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis
da União equiparou os servidores públicos civis e militares ao assegurar que “É contado para
todos os efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às Forças Armadas”,
inexistindo fundamento para que o vínculo com as Forças Armadas contraído antes da edição da
Lei nº 12.618/2012 não seja considerado para fins do exercício de opção – e não obrigatoriedade
– ao adesão ao regime de previdência complementar.
6. Segundo consta dos autos, como não houve solução de continuidade do vínculo que o
agravado mantinha com a administração pública, mostra-se desacertado o entendimento quanto
à obrigatoriedade de adesão do agravado ao regime de previdência complementar previsto na Lei
nº 12.618/02.
7. Agravo de instrumento não provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, negou
provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
