PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TERMO INICIAL. MUITOS ANOS PASSADOS ENTRE A DER E O INGRESSO DA AÇÃO. ARTIGO 21, CAPUT, DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial à parte autora deficiente, desde a data da juntada do laudo pericial, discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela.

A autora requer a retroação da DIB à DER realizada em 23/11/2012.

Subiram os autos a esta egrégia Corte.

O DD. Órgão do Ministério Público Federal opina pelo provimento do apelo.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, uma vez presentes os requisitos de admissibilidade.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação da autarquia ré, em 08/06/2016 (f. 40,verso).

Isso porque, quando do requerimento administrativo em 2012, o Supremo Tribunal Federal ainda não havia declarado a inconstitucionalidade do artigo 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

Com efeito, a questão foi levada à apreciação do Pretório Excelso por meio de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, movida pelo Procurador Geral da República, quando, em meio a apreciações sobre outros temas, decidiu que o benefício do art. 203, inciso V, da CF só pode ser exigido a partir da edição da Lei n.° 8.742/93.

Trata-se da ADIN 1.232-2, de 27/08/98, publicada no DJU de 1/6/2001, Pleno, Relator Ministro Maurício Correa, RTJ 154/818, ocasião em que o STF reputou constitucional a restrição conformada no § 3o do art. 20 da Lei n.° 8.742/93, conforme a ementa a seguir transcrita:

Posteriormente, em controle difuso de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal manteve o entendimento (vide RE 213.736-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, informativo STF n.° 179; RE 256.594-6, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 28/4/2000, Informativo STF n.° 186; RE n.° 280.663-3, São Paulo, j. 06/09/2001, relator Maurício Corrêa).

Somente posteriormente, o Supremo Tribunal Federal recentemente reviu seu posicionamento ao reconhecer que o requisito do artigo 20, §3º, da Lei n. 8.742/93 não pode ser considerado taxativo, acórdão produzido com repercussão geral (STF, RE n. 580963, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe n. 225, 14/11/2013).

Assim, lícito é inferir que, por ocasião da DER realizada em 2012, o INSS nada mais fez do que cumprir a Lei nº 8.742/93, de cumprimento obrigatório para a Administração Pública, pois esta não tem a prerrogativa de afastar a incidência de lei por suposta inconstitucionalidade.

Ressalte-se que o benefício foi indeferido pelo INSS também por ausência de cumprimento do requisito da hipossuficiência (f. 30), aplicando a regra do artigo 20, § 3º, da LOAS, não possuindo a autarquia ré a prerrogativa de afastar a incidência de lei não considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Clássica é a lição de Hely Lopes Meirelles:

"Na Administração Pública, não há espaço para liberdades e vontades particulares, deve, o agente público, sempre agir com a finalidade de atingir o bem comum, os interesses públicos, e sempre segundo àquilo que a lei lhe impõe, só podendo agir secundum legem. Enquanto no campo das relações entre particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe (princípio da autonomia da vontade), na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, define até onde o administrador público poderá atuar de forma lícita, sem cometer ilegalidades, define como ele deve agir." (MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005).

A rigor, o MMº Juízo a quo poderia ter exigido novo requerimento administrativo, diante da possibilidade de mudança do status quo, à vista da passagem do tempo.

De todo modo, nos termos do artigo 21, caput, da Lei nº 8.742/93, o benefício deve ser revisto a cada 2 (dois) anos, não havendo possibilidade alguma de se presumir a miserabilidade desde a DER, pois passado tempo superior ao legal até a propositura desta ação, tendo a autora se conformado com a cessação administrativa por prazo superior a 2 (dois) anos.

Diante do exposto, conheço da apelação e lhe dou parcial provimento, para fixar o termo inicial na data da citação em 08/6/2016.

É o voto.