ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do autor interposta nos autos de ação ordinária proposta com o fito de aplicação de conversão de todo o tempo de serviço prestado sob condições especiais, no CNEN (Centro e Comissão Nacional de Energia Nuclear), sob o fundamento de que exerceu atividades insalubres e/ou perigosas, inclusive em período anterior à Lei 8.112/90, sob o regime celetista.

A sentença julgou improcedente o pedido por entender que o autor não demonstrou a efetiva exposição a condições especiais de trabalho para a concessão da aposentadoria especial, sendo que a simples prova de recebimento de adicional de insalubridade durante o período trabalhado não é suficiente a comprovar a exposição às condições especiais de trabalho. (fls. 512/segs.)

Apelou o autor, sustentando em suma, a existência de mora legislativa, portanto, deve se aplicar no que couber o disposto no art. 57 da Lei 8.213/91, atendidos os requisitos legais sob pena de violação aos princípios da legalidade, moralidade administrativa, isonomia e direito adquirido, eis que este último foi assegurado pela SV 33/STF. Pugna, ainda, pela indenização por danos morais. (fls. 532/segs.)

Com contraminuta, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Aposentadoria especial do servidor público na CF/88 e a omissão legislativa.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, surgiu a unificação do regime jurídico dos servidores públicos no âmbito das três esferas da administração pública - federal, estadual e municipal - anteriormente divididos em servidores estatutários e os empregados públicos, estes regidos pelo regime celetista.

Assim, com a unificação dos regimes, os empregos públicos foram compulsoriamente transformados em cargos públicos, passando os antigos empregados celetistas para o regime estatutário, ficando sujeitos ao regime específico de previdência, delineado no art. 40, da Carta Magna e neste aspecto o constituinte deixou para lei complementar as regras para reconhecimento e contagem do tempo laborado pelo servidor púbico, assim dispondo em sua redação original o art. 40, da CF/88:

(grifamos)

Desta forma, verifica-se que a possibilidade de aposentadoria especial do servidor público constou da CF/88 e mesmo após as diversas alterações legais, referido benefício se encontra preservado, entretanto, ainda não foi regulamentada por lei complementar. Essa inércia da Administração Pública em editar a lei necessária à concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos, bem como a quantidade de demandas judiciais nesse sentido, forçou o judiciário a firmar um posicionamento.

A Suprema Corte, em razão de inúmeros Mandados de Injunção interpostos para suprir a omissão legislativa apontada, aprovou a Súmula Vinculante nº 33, publicada em 24/04/2014, com o seguinte enunciado:

Atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei ao garantir aplicação ao servidor público, "no que couber", as regras do regime geral da previdência social sobre a aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º da CF/88, mas não resolveu completamente a questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, que no âmbito do Regime Geral regime geral através da incidência de um fator multiplicador estabelecido por lei. No entanto a controvérsia se encontra longe de ser dirimida, eis que no âmbito do próprio STF os entendimentos se divergem, conforme se verificará a seguir.

Deste modo, cumpre assinalar que após a edição da Súmula Vinculante 33, o STF tem se pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão somente o direito ao gozo da aposentadoria especial sendo que a averbação de tempo de exercício especial e sua conversão em tempo comum para fins de outros benefícios não se encontram sob a égide da referida SV nº 33.

Assim, partindo da premissa de que ao servidor foi garantida aposentadoria especial, passemos a análise da possibilidade de averbação e conversão do tempo de atividade especial em tempo comum.

Aposentadoria especial no RGPS e a possibilidade de averbação do tempo exercido em atividade especial e sua conversão em tempo comum para os trabalhadores em geral

Antes da análise sobre a possibilidade de averbação e conversão de tempo de serviço especial em tempo comum ao servidor público, cumpre-nos tecer algumas considerações sobre a averbação e conversão no âmbito do regime geral.

A aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício previdenciário que garante ao segurado o direito a se aposentar aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos termos da lei. A razão para esses trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a agentes agressivos (insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde e à própria vida, portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação aos trabalhadores comuns.

No caso de o trabalhador exercer atividade que confere o direito à aposentadoria especial, sem completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do benefício, ou seja, exercer intercaladamente duas ou mais atividades que dão direito a aposentadoria especial em períodos distintos, sem completar, em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da aposentadoria especial é possível no RGPS a conversão do tempo de serviço para fins de aposentadoria especial. Portanto, havendo duas ou mais empresas, em que há uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se o tempo especial em comum, com a incidência de um fator multiplicador.

A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60; a jurisprudência, entretanto, possui entendimento de que as atividades especiais realizadas em período anterior à sua vigência, também devem ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado todo o período laborado em condições especiais.

O trabalho sob condições especiais foi previsto então no § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91 que em sua redação original disciplinava, verbis:

Posteriormente sobreveio a Lei n. 9.032 de 28/04/1995 que deu a atual redação do §3º do art. 57 e se encontra assim redigido, in verbis

Por esta razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles segurados que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais é que uma consequência do tratamento diferenciado que a legislação lhes conferiu, fazendo incidir, independentemente do período laborado, a tabela contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo Decreto nº 4.827, de 2003:

Nesse aspecto sobreleva reproduzir o entendimento sufragado pelo C. STJ, vejamos:

Neste prisma, diante das inúmeras alterações legislativas no âmbito do RGPS em relação à aposentadoria especial no regime geral, a TNU editou a Súmula n. 50 que predispõe "É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período." A referida Súmula também determinou que a conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com a aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria. (Precedente: REsp 1.310.034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.12.2012)

Aposentadoria especial do servidor público e a possibilidade de aplicação das regras do RGPS

Observadas as considerações acima, passemos à análise da possibilidade de averbação e da conversão do período laborado sob condições especiais em tempo comum, para fins de aposentadoria do servidor público.

No âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do trabalho exercido como atividade especial pelo servidor, o Excelso Pretório têm entendido em reiterados julgados pela impossibilidade da conversão, sob dois aspectos: a) o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial; e b) a vedação à contagem de tempo ficto (art. 40, § 10, da Constituição).

Assim, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial do servidor público, percebe-se que existem duas situações idênticas, porém, tratadas de formas distintas, a provocar verdadeira afronta ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o majoritário posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de regulamentação legislativa seja negado ao servidor o direito a averbação e a conversão do tempo especial em comum.

Para fins elucidativos, vale colocar um exemplo prático: um servidor ocupante de cargo efetivo, provido por concurso público, com vínculo estatutário, que pretenda ter reconhecido o período laborado sob condições especiais com a averbação e conversão do período especial em tempo comum, para fins de aposentadoria, tem negado pela autoridade previdenciária o seu direito, ao argumento de inexistência de regulamentação ou previsão legal expressa.

Por sua vez, um servidor contratado pela administração, sob o regime celetista, que tenha exercido atividade especial por um período anterior e pretenda ver reconhecido o período especial quando de sua aposentadoria, terá o direito à conversão do tempo especial em tempo comum, tão somente por se encontrar sob o vínculo celetista, ainda que, em nada se diferencie do servidor estatutário quanto ao local de trabalho, carga horária, condições do ambiente de trabalho e ambos terem exercido atividades especiais. Assim quanto à concessão da aposentadoria, terão tratamentos distintos sendo que se encontram em condições idênticas quanto à vida laboral, somente sob o fundamento de inexistir regulamentação legal para a conversão do período especial ao servidor público.

Anote-se, por relevante, que tendo a CF de 1988 adotado o princípio da igualdade perante a lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico, justo se faz indagar da existência de diferença entre um trabalhador do serviço público, que exerça atividades em condições de risco à sua saúde e à sua integridade física e o seu congênere do setor privado.

Apesar da expressa disposição do art. 40, §4º, III, da CRFB, os servidores que exerçam atividades expostos a agentes nocivos à sua saúde ou à sua integridade física não possuem direito reconhecido à possibilidade de conversão do tempo especial em comum, à ausência de regulamentação, tornando comprometida a viabilidade do seu direito. Sendo assim, a partir desta situação, questiona-se se é razoável condicionar a efetivação do direito à aposentadoria especial, com o reconhecimento à averbação do tempo laborado em atividade especial e sua conversão em tempo comum, com a inclusão de fator multiplicador, ao argumento único de ausência de atuação legislativa.

Neste ponto, existe um intenso debate jurisprudencial, principalmente no âmbito da Suprema Corte, sobre a disparidade entre o direito daqueles vinculados ao Regime Próprio e daqueles do Regime Geral, especialmente aquele servidor público que não completou o tempo para a aposentadoria especial e a possibilidade de ter averbado período especial e a sua conversão em tempo comum em caso de aposentadoria voluntária.

Recentemente, porém, o relator Ministro Luís Roberto BARROSO, em voto proferido no MI 4.204/DF, propôs mudança de entendimento do STF no que se refere à possibilidade de averbação do tempo de serviço em condições especiais e sua conversão em tempo comum, mediante a incidência de um fator multiplicador (art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991)

Entre os fundamentos da referida decisão, o Ministro afirma que a Constituição, em seu art. 40, §4º, faculta ao legislador a adoção de "requisitos e critérios diferenciados" para a concessão da aposentadoria dos servidores expostos a agentes nocivos prejudiciais à sua saúde ou integridade física. Logo, a conversão de tempo especial é, portanto, uma consequência da aposentadoria especial e decorre do próprio texto constitucional.

Além disso, de acordo com BARROSO, não se trata, a conversão de tempo especial, de contagem de tempo ficto propriamente dito. Em verdade, o art. 40, §º 10, da CF, se refere "a proscrever a contagem, como tempo de contribuição, de férias não gozadas, licenças etc., em suma, de tempo não trabalhado".

Acrescenta que não se estendendo à averbação e contagem diferenciada do tempo de serviço, a Corte trata a aposentadoria especial e a contagem diferenciada de tempo especial como coisas absolutamente distintas, quando, em verdade, uma decorre diretamente da outra.

A propósito vale transcrever excerto do voto do Ministro BARROSO:

Insta mencionar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE nº 1.014.286/SP-RG, sendo o assunto corresponde ao Tema nº 942, concluiu pela existência da repercussão geral submetendo à discussão a aplicabilidade ao servidor público do artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/91, à luz do artigo 40, §§ 4º, III, 10 e 12, da CRFB, a fim de se permitir a averbação do tempo de serviço prestado em atividades especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física do servidor, com a conversão em tempo comum, mediante contagem diferenciada, para a obtenção de "outros benefícios previdenciários", que se encontra ainda pendente de decisão final.

Nos moldes desse raciocínio e em consonância com o entendimento retro mencionado, conclui-se que, se fora reconhecido pelo STF o direito adquirido à aposentadoria especial ao servidor público, seria uma contradição não reconhecer o direito à averbação do tempo de labor especial e a sua conversão em tempo comum, na medida em que a averbação e a conversão são devidas aos trabalhadores em geral, quando laboraram em atividade especial, mas não completaram o tempo total para a percepção da aposentadoria especial, estes poderão optar por se aposentarem proporcionalmente ou até integralmente, sendo o período especial convertido em comum, com a incidência de um fator multiplicador (20% para mulher e 40% para o homem).

Destarte, não seria razoável negar referido direito aos servidores públicos em geral, eis que, na prática, nos casos em que o servidor não tenha completado o período mínimo para o reconhecimento da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira se aposentar voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade especial, e, consequentemente, não terá direito à incidência do fator de conversão do período e o tempo trabalhado nessas condições será contado como tempo comum, restando desconsiderado pela administração previdenciária o período em que o servidor esteve exposto a agentes prejudiciais a sua saúde e integridade física.

No âmbito infraconstitucional, a aposentadoria especial foi criada pela Lei nº 3.807/60 e regrada pelos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, cujas redações sofreram substanciais alterações pelas Leis nºs 9.032/95, 9.528/97 e 9.732/98 no sentido de estabelecer novos e diferentes requisitos para caracterização e comprovação do tempo de atividade especial.

Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia o reconhecimento do tempo de serviço especial por enquadramento da categoria profissional, conforme a atividade realmente desempenhada pelo segurado, ou por exposição a agentes agressivos previstos na legislação. Assim, até o advento da Lei 9.032/95, bastavam-se comprovar o exercício de uma das atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II do Decreto n. 83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente as condições prejudiciais à saúde ou integridade física.

A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação efetiva do trabalho prestado em condições especiais, de forma habitual e permanente. Ocorre que ainda não havia necessidade de se apresentar laudo técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as informações sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS 8030.

A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente exigida por lei com a edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP 1.523/96, de modo que, para período anterior, é possível a comprovação por qualquer meio de prova em direito admitido.

Os formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data do Decreto 2.172/97. (Precedentes STJ)

Releva pontuar que o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1306113/SC, em regime de recursos repetitivos, consagrou o entendimento no sentido de que "À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991)" (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

Ou seja, a falta de descrição de determinada atividade nos mencionados regulamentos não impede, por si só, o seu enquadramento como especial, diante do caráter meramente exemplificativo do rol de agentes nocivos contido em tais diplomas.

Em resumo, do acima exposto, decorre que:

1º) Até 28/04/95, promulgação da Lei 9.032/95, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexos II); a comprovação, por qualquer meio de prova (exceto para ruído, que sempre necessitou de laudo técnico), de sujeição do segurado a agentes nocivos - tanto previstos nos Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) como não previstos, desde que por meio de perícia técnica judicial, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos;

2º) De 29/04/95 a 05/03/97, necessária a demonstração, mediante apresentação de formulário-padrão, da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) por qualquer meio de prova, ou não previstos, desde que a comprovação da especialidade da atividade seja feita por perícia judicial (TFR, súm.198), sendo insuficiente o enquadramento por categoria profissional;

3º) A partir de 06/03/97, comprovação da efetiva exposição aos agentes previstos ou não no Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) deve ser lograda por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em Laudo Técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou por meio de perícia técnica. Não há limitação a maio de 1998, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp 956110, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho Quinta Turma, j. 29/08/2007, DJ 22.10.2007).

4º) A partir do advento da Lei nº 9.732, de 11.12.1998, foram alterados os §§ 1º e 2º art. 58 da Lei nº 8.213/91, exigindo-se informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que seja apta a diminuir a intensidade do agente agressivo. Ou seja, a partir de então, quando o EPI (Equipamento de Proteção Individual) é eficaz para eliminar ou neutralizar a nocividade do agente agressivo dentro dos limites de tolerância e o dado é registrado pela empresa no PPP (Perfil Profissiográfico Previdenciário), descaracteriza-se a insalubridade necessária ao reconhecimento do tempo como especial.

Nestes termos, tem-se que a partir da Lei nº 9.732 de 11.12.1998, a comprovação do exercício da atividade especial se dará com formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91.

A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. No entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória, em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de transição. A Lei nº 9.711/98 convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do artigo 28.

Assim, vale dizer que somente a partir de 29 de abril de 1995, o segurado que almeja a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo de atividade especial em tempo de atividade comum, deve comprovar o tempo de serviço e a exposição aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente a partir de 11 de dezembro de 1998, são exigíveis as disposições previstas nos §§ 1º e 2º do artigo 58, da Lei de Benefícios (com a redação dada pela Lei 9.732, de 11.12.98).

Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial se estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de então será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto nº. 4882, de 19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85 decibéis.

Nesse sentido, é expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral da União, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos de representação judicial da União: "Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então."

Cumpre elucidar que no campo previdenciário, o direito apresenta-se adquirido no momento em que o segurado contempla as condições indispensáveis para a concessão do beneficio, independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra constitucional do artigo 5º inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.

Em relação ao tema, na mesma direção têm as Turmas decidido deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em casos análogos, confiram-se:

No caso concreto

No caso dos autos, alega o autor que desde 1977 exerceu atividade sob condições insalubres (Raio-X e irradiação ionizante), afirma que essa condição ficou inalterada mesmo após a vigência da Lei 8.112/90, portanto, o cômputo do período laborado sob condições especiais, se convertidos em tempo comum, de acordo com as normas do RGPS, somaria tempo de serviço mais que suficiente para a obtenção de aposentadoria especial.

Do acervo probatório produzido nos autos, se verifica que foi elaborado Laudo Pericial Técnico, produzido pelo Juízo, a fim de comprovar os alegados danos à saúde que o ambiente de trabalho causava ao autor. (fls. 572/589).

Da leitura do Laudo Pericial Judicial, se infere que a conclusão foi no sentido de que o local de serviço e as atividades desenvolvidas pelo autor não se enquadram nas atividades e área de risco, por não se tratar de área sujeita a risco potencial devido às radiações ionizantes. Declarou o perito que o autor não teve contato direto com substâncias radioativas, sendo que trabalhava a 100 metros do reator nuclear.

Afirma, ainda, o Laudo que as atividades desenvolvidas não se enquadram naquelas consideradas insalubres, pois os produtos químicos se encontram em pequenas quantidades e nos levantamentos realizados não foram encontradas dosagens superiores àquelas preconizadas como limite de tolerância à exposição a produtos radioativos e químicos. (fl. 575)

Neste espeque, conforme bem ponderado pelo Juízo a quo, "a aplicação do artigo 57 da Lei 8.231/91, não desonera o servidor de demonstrar a efetiva exposição a condições especiais de trabalho para a concessão de aposentadoria especial, sendo que a simples prova de recebimento de adicional de insalubridade, durante o período trabalhado, não se faz suficiente a comprovar a exposição às condições especiais de trabalho, conforme pretende a parte autora." (grifos do original)

Ademais, ainda concluiu o Magistrado que o "depoimento de três testemunhas ouvidas nos autos (fls. 535/537), em nada contraria as conclusões tiradas pelo expert. Os depoimentos narram as condições de trabalho do autor e o recebimento de adicional de periculosidade, o que, por si só, conforme acima fundamentado, não é suficiente para presumir estarem efetivamente presentes as condições de risco ou prejuízo à saúde" (fl. 526)

Desse modo, deve ser mantida a sentença de primeiro grau, nos mesmos termos em que proferida.

Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação desenvolvida.

É como voto.