Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5007386-71.2018.4.03.6102
Relator(a)
Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES
Órgão Julgador
3ª Turma
Data do Julgamento
02/05/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/05/2019
Ementa
E M E N T A
ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CESSAÇÃO DE
AUXÍLIO-DOENÇA – PERÍCIA JUDICIAL ATESTANDO INCAPACIDADE – DANO MORAL
CONFIGURADO.
I – O apelado foi afastado do trabalho em 28.08.2012 em decorrência de acidente, passando a
receber o benefício de auxílio-doença a partir de 12.09.2012 até 12.12.2012. Em janeiro/2013
obteve a prorrogação do benefício até 31.01.2013, sendo indeferida a prorrogação porque em
perícia realizada em 18.01.2013 foi constatado pelo INSS que não havia mais incapacidade para
o trabalho.
II – Laudo médico particular indicava a necessidade de afastamento do trabalho até o mês de
abril/2013 devido a realização de cirurgia no joelho esquerdo. O expert do juízo asseverou que a
recuperação de fratura de tíbia proximal e de lesões ligamentares e meniscais de joelho ocasiona
incapacidade para as atividades por período não inferior a 6 meses.
III – Em resposta aos quesitos formulados, o perito judicial consignou ser “muito provável que ele
[apelado] apresentasse incapacidade na data da alta do INSS”, complementando que “O paciente
apresentou uma fratura e lesão articular grave, não sendo visto na prática médica clínica
recuperação com menos de 6 meses após a cirurgia corretiva para esse tipo de lesão”.
IV – Conclui-se, então, que o apelado foi obrigado a retornar ao trabalho antes de cessada a
incapacidade, haja vista o transcurso de menos de 6 meses entre a data do afastamento
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
(28.08.2012) e a alta médica (18.01.2013). O CNIS também deixa incontroverso que as
contribuições previdenciárias do apelado só voltaram a ser recolhidas em abril/2013, o que
corrobora as informações fornecidas pelo expert do juízo e também pelo médico particular da
parte.
V – Ainda que lícito e praticado no estrito cumprimento do dever legal, o ato administrativo que
causa dano gera obrigação de indenizar em face de a Carta Magna ter adotado a teoria do risco
administrativo.
VI – Dano caracterizado pela supressão do benefício, que gera abalo emocional diante da
perturbação da tranquilidade devido à privação de verba alimentar, indispensável à subsistência.
VII – Honorários de sucumbência majorados para 10% sobre o valor da condenação (art. 85, §
11, CPC).
VIII – Apelação improvida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007386-71.2018.4.03.6102
RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MAXUEL ALEXANDRE DA SILVA
Advogados do(a) APELADO: HELOISA ASSIS HERNANDES DANTAS - SP258155-N,
CRISTIANE INES DOS SANTOS NAKANO - SP181383-N
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007386-71.2018.4.03.6102
RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MAXUEL ALEXANDRE DA SILVA
Advogados do(a) APELADO: HELOISA ASSIS HERNANDES DANTAS - SP258155-N,
CRISTIANE INES DOS SANTOS NAKANO - SP181383-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em face de
sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos para condená-lo a indenizar o autor por
danos materiais equivalente à soma das prestações do auxílio-doença entre o dia da cessação e
o dia 20.03.2013, a compensar os danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), além
de honorários advocatícios que fixou em 5% sobre o valor da condenação.
Em apelação (id 8213860, fl. 30 e seguintes) o INSS alega, em síntese, que o autor teve o
benefício de auxílio-doença concedido em 12.09.2012 e cessado em 31.01.2013, ponderando
que a perícia judicial, realizada em 23.05.2016, “não é capaz de reproduzir a condição clínica do
autor à época em que foi cessado o benefício”.
Aponta ter sido “atestado que em 20/03/2013 o autor estava em condições de voltar ao trabalho,
o que de fato ocorreu pois constam remunerações no CNIS”. Aduz, assim, que a conclusão da
perícia administrativa é perfeitamente plausível, de modo que não deve prosperar a sentença.
No tocante aos danos morais diz que “o próprio perito confessa que não há elemento objetivo nos
autos para comprovar a incapacidade na época da cessação do benefício”, carecendo, portanto,
de prova inequívoca do erro administrativo. Ademais, não restou comprovada a existência de
danos morais, já que a autora sequer esclareceu em quê residiria o dano.
Afirma não ter praticado nenhum ato ilícito e que o servidor responsável pela denegação do
benefício agiu embasado no exercício regular de um direito. Deste modo, a sentença deve ser
reformada para julgar improcedentes os pedidos.
Contrarrazões a fls. 42 e seguintes do id 8213860.
Processado o recurso, subiram os autos a esta E. Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007386-71.2018.4.03.6102
RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MAXUEL ALEXANDRE DA SILVA
Advogados do(a) APELADO: HELOISA ASSIS HERNANDES DANTAS - SP258155-N,
CRISTIANE INES DOS SANTOS NAKANO - SP181383-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES:
Cuida-se de ação indenizatória movida por Maxuel Alexandre da Silva contra o INSS em
decorrência da injusta cessação de seu benefício previdenciário de auxílio-doença.
Resumidamente, o autor da ação alegou que “estava recebendo auxílio-doença acidentário no
valor de R$ 738,93 por mês, por parte do requerido, tendo recebido o benefício 31/01/2013,
momento este em que o referido benefício foi cessado arbitrariamente por parte do requerido, sob
a justificativa de que o mesmo já poderia laborar, porém tal decisão contrariou as recomendações
que o próprio médico que operou o requerente passou, bem como as orientações do médico da
empresa em que o requerente labora, pois o mesmo após realizar exames na parte autora
constatou que o mesmo ainda estava inapto para o labor” (sic).
De acordo com os autos, em 01.02.2013 o médico ortopedista José Eduardo Terreri declarou que
Maxuel Alexandre da Silva se encontrava sob seus cuidados, devendo ficar afastado de suas
atividades profissionais no período de 01 de fevereiro a 01 de abril de 2013 (id 8213858, fl. 13).
O mesmo médico declarou, em 20.05.2013, que o apelado havia sido operado do joelho esquerdo
e que estava em condições de voltar ao trabalho (fl. 16).
O apelado foi afastado do trabalho em 28.08.2012, consoante documento de fl. 53 do id 8213858.
A causa do afastamento foi acidente de trabalho quando laborava como lavador de carros.
Requereu o benefício em 17.09.2012, passando a recebê-lo retroativamente desde 12.09.2012 e
até 12.12.2012 (fls. 17 e 15 do id 8213858). Apresentou pedido de pedido de prorrogação, que foi
aceito até 31.01.2013 (fl. 14).
A nova prorrogação, contudo, foi indeferida sob a justificativa de que “não foi constatada, em
exame realizado pela perícia médica do INSS em 18/01/2013 incapacidade para o seu trabalho
ou para a sua atividade habitual” (id 8213858, fl. 11).
O que se tem, então, é um documento oficial emitido pela Administração Pública, de um lado,
dizendo que o apelado não se encontra incapacitado para o trabalho e, de outro, duas
declarações de um médico particular, sendo uma de que deveria ficar afastado até 01.04.2013 e
outra o liberando para o trabalho em 20.05.2013.
Diante dessa divergência o juízo nomeou expert para avaliar o apelado. De acordo com o laudo
(id 8213860, fl. 2), o apelado referiu-se a um acidente no percurso para o trabalho em agosto de
2012 com fratura do joelho esquerdo e lesões ligamentares e meniscais, tendo que se submeter a
cirurgia. Concluiu o perito que o periciando era “portador de status pós operatório de fratura da
tíbia proximal e lesões ligamentares e meniscais no joelho esquerdo”, que não era causa de
incapacidade para as atividades anteriormente desenvolvidas e que “apesar de não haver
incapacidade atual, é muito provável que suas lesões tenham gerado incapacidade estimada não
menor que 6 meses após a data da cirurgia corretiva”.
Em resposta ao quesito de uma das partes, que indagava se o interregno temporal havia sido
respeitado pelo INSS, respondeu que “não”. E, indagado se o periciando estava incapacitado
quando a autarquia cessou o benefício, respondeu que “é muito provável que ele apresentasse
ainda incapacidade na data da alta do INSS. O paciente apresentou uma fratura e lesão articular
grave, não sendo visto na prática clínica recuperação com menos de 6 meses após a cirurgia
corretiva para esse tipo de lesão”.
Considerando o laudo pericial, há de se concluir que o apelado foi obrigado a retornar ao trabalho
antes de cessada a incapacidade, haja vista o transcurso de menos de 6 meses entre a data do
afastamento (28.08.2012) e a cessação do benefício (18.01.2013).
A alegação da apelante no sentido de que a prova de que não havia incapacidade no momento
são os recolhimentos constantes no CNIS não é convincente. Com efeito, extrai-se do documento
de fl. 17 do id 8213860 que o apelado voltou a recolher as contribuições previdenciárias a partir
de abril/2013, portanto quando já estava apto ao retorno ao trabalho.
Da análise do referido documento constata-se ter havido interrupção nas contribuições no período
de 09/2012 a 04/2013, o que torna incontroverso os fatos apresentados pelo apelado no sentido
de que não tinha condições de retornar ao trabalho antes do mês de abril e injustificável a medida
adotada pela Administração Pública.
As alegações de que o ato administrativo realizado pelo perito administrativo foi lícito e praticado
no estrito cumprimento do dever legal não isentam a Administração de reparar eventuais danos
provocados. Isso porque a Constituição de 1988 adotou a teoria do risco administrativo, segundo
a qual “o dano sofrido pelo indivíduo deve ser visualizado como consequência do funcionamento
do serviço público, não importando se esse funcionamento foi bom ou mau” (Alexandre de
Moraesin Constituição do Brasil Interpretada, Atlas, 2ª edição, pág. 902).
Em outras palavras, a Administração é responsável pelos atos omissivos ou comissivos, lícitos ou
ilícitos, quando causarem danos aos administrados.
Destaco, nesse sentido, a lição de José dos Santos Carvalho Filho, para quem “as decisões
lícitas do governo são suscetíveis, em alguns casos, de ensejar a obrigação indenizatória por
parte do Estado” (Manual de Direito Administrativo, Atlas, 32ª edição, pág. 605).
Portanto, ainda que o servidor do INSS tenha agido no exercício regular de um direito e proferido
um ato administrativo lícito, presente o dano haverá a obrigação de indenizá-lo.
No tocante aos danos morais, em que pese o apelante dizer que não ficou comprovado o dano
sofrido pela parte autora, que “não soube, ou não pôde, esclarecer em que residiria tal dano”, é
certo que os valores que lhe foram suprimidos durante determinado período de tempo
provocaram inequívoco abalo emocional diante da perturbação da tranquilidade devido à privação
de verba de natureza alimentar, portanto, indispensável à própria subsistência.
Presentes os pressupostos da obrigação de indenizar, mantenho a r. sentença.
Com fulcro no § 11 do artigo 85 do CPC, majoro a verba honorária de 5% para 10% sobre o valor
da condenação.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.
É como voto.
E M E N T A
ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CESSAÇÃO DE
AUXÍLIO-DOENÇA – PERÍCIA JUDICIAL ATESTANDO INCAPACIDADE – DANO MORAL
CONFIGURADO.
I – O apelado foi afastado do trabalho em 28.08.2012 em decorrência de acidente, passando a
receber o benefício de auxílio-doença a partir de 12.09.2012 até 12.12.2012. Em janeiro/2013
obteve a prorrogação do benefício até 31.01.2013, sendo indeferida a prorrogação porque em
perícia realizada em 18.01.2013 foi constatado pelo INSS que não havia mais incapacidade para
o trabalho.
II – Laudo médico particular indicava a necessidade de afastamento do trabalho até o mês de
abril/2013 devido a realização de cirurgia no joelho esquerdo. O expert do juízo asseverou que a
recuperação de fratura de tíbia proximal e de lesões ligamentares e meniscais de joelho ocasiona
incapacidade para as atividades por período não inferior a 6 meses.
III – Em resposta aos quesitos formulados, o perito judicial consignou ser “muito provável que ele
[apelado] apresentasse incapacidade na data da alta do INSS”, complementando que “O paciente
apresentou uma fratura e lesão articular grave, não sendo visto na prática médica clínica
recuperação com menos de 6 meses após a cirurgia corretiva para esse tipo de lesão”.
IV – Conclui-se, então, que o apelado foi obrigado a retornar ao trabalho antes de cessada a
incapacidade, haja vista o transcurso de menos de 6 meses entre a data do afastamento
(28.08.2012) e a alta médica (18.01.2013). O CNIS também deixa incontroverso que as
contribuições previdenciárias do apelado só voltaram a ser recolhidas em abril/2013, o que
corrobora as informações fornecidas pelo expert do juízo e também pelo médico particular da
parte.
V – Ainda que lícito e praticado no estrito cumprimento do dever legal, o ato administrativo que
causa dano gera obrigação de indenizar em face de a Carta Magna ter adotado a teoria do risco
administrativo.
VI – Dano caracterizado pela supressão do benefício, que gera abalo emocional diante da
perturbação da tranquilidade devido à privação de verba alimentar, indispensável à subsistência.
VII – Honorários de sucumbência majorados para 10% sobre o valor da condenação (art. 85, §
11, CPC).
VIII – Apelação improvida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por
unanimidade, NEGOU PROVIMENTO à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA