ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AGRAVO RETIDO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 4º DA LEI 1. 060/50. REDAÇÃO VIGENTE NA DATA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido provido, para conceder o benefício da assistência judiciária gratuita, e, de ofício anular a sentença, para que retornem os autos à origem, para prosseguimento do feito, com a produção das provas requeridas pela autora na fl. 123 destes autos e julgar prejudicadas a remessa oficial e as apelações da autora e da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de reexame necessário e apelações interpostas pela Autora e pela União, contra a sentença, em que foi julgado parcialmente procedente o pedido para reconhecer o caráter especial da atividade de telefonista, exercida pela autora, no período de 01.04.1980 a 19.07.1990, e para determinar que o INSS proceda à averbação do tempo reconhecido como laborado em condições especiais, no Centro Técnico Aeroespacial - CTA, entre 01.04.1980 e 19.07.1990 (regime celetista), convertendo-o em tempo de serviço comum, com acréscimo de 40%, e que a União proceda à respectiva averbação do tempo reconhecido como laborado em condições especiais, no CTA, para os fins previstos na Lei 8.112/90.

Foi reconhecida a sucumbência recíproca e determinado que cada parte suporte as suas despesas e pague os honorários do seu respectivo patrono (art. 21, CPC).

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Os embargos de declaração, interpostos pela parte autora (fls. 173/179), foram improvidos (fls. 182/184).

Em suas razões de apelação (fls. 186/205), a autora pede a apreciação do agravo retido. Alega que a autora preenche os requisitos para a obtenção do benefício da justiça gratuita, devendo ser aplicada a Lei 1.060/50, conforme consta das razões do agravo retido de fls. 40-46 destes autos. Pede a devolução do valor despendido com as custas processuais. Insurge-se contra a sentença, na parte em que deixou de reconhecer o direito da autora de conversão e averbação do tempo especial relativo ao período de 20.07.1990 a 05.03.1997, sob o fundamento de falta de comprovação do exercício da atividade insalubre. Afirma que houve alteração da nomenclatura do cargo, mas a atividade desempenhada pela autora continua a mesma, qual seja, a de telefonista, conforme se verifica das anotações na Carteira de Trabalho da autora. Sustenta que, somente, são exigidos laudos comprobatórios do exercício de atividade nociva à saúde do trabalhador, a partir de 1997. Pugna pela reforma da sentença, para concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial e pela condenação da apelada ao pagamento das custas e da verba honorária advocatícia de sucumbência, fixada em 20%.

A União apelou, nas fls. 222/226, aduzindo que não se aplica no caso o fator de conversão consignado na sentença de 1,4, pois o Quadro Anexo do Decreto 53.831/64 determina, para a atividade de telefonista, o fator de conversão 1,2. Pugna pela reforma da sentença, para que seja alterada determinação acerca do fator de conversão, para 1,2, nos termos da petição inicial.

Em fl. 241, foi determinado o retorno autos à origem para a intimação do INSS da sentença.

O INSS interpôs apelação (fls. 245/246), requerendo o provimento do recurso, para a reforma da sentença, para fixar o fator de conversão em 1,2 ou 20% e não 1,4 ou 40%, como constou da sentença, nos termos do item 2.4.5 do quadro do Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

As contrarazões da União foram juntadas nas fls. 212/221 e as do autor nas fls. 231/234 e 249/251.

É o relatório.

Consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados pela parte recorrente serão apreciados em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o art. 14 da Lei nº 13.105/15.

Assiste razão à autora, quanto à alegação constante do agravo retido.

A Carta Magna preceitua em seu artigo 5º, inciso LXXIV, que "O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

A Lei nº 1.060/50 estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, cuja redação na época do ajuizamento da presente ação era a seguinte:

O artigo 4º dispõe que a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária , mediante simples afirmação , na própria petição inicial , de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família e prossegue em seu parágrafo primeiro que se presume pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos da lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais.

No caso em tela, considerando que a parte autora fez afirmação na exordial, no sentido de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família , não há impedimento ao deferimento do seu pedido.

O fato de a autora ser funcionária do CTA não é apto a, isoladamente, afastar a presunção de pobreza, haja visto que deveria ser analisado em contexto com as despesas habituais do conjunto familiar, de modo a aferir se o pagamento das verbas processuais comprometerá ou não o equilíbrio financeiro da parte beneficiada e de sua família .

Dessa forma, diante da presunção que deriva da Lei n. 1.060/50, haveria necessidade de impugnação, cabendo ao impugnante o ônus da prova de afastá-la, o que não ocorreu.

Confira-se, a propósito, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, não havendo nos autos prova inequívoca a ilidir a presunção legal, diante da afirmação da condição de pobreza declarada na fl. 18, aplica-se a hipótese descrita no referido artigo 7º, "caput", da Lei nº 1.060/50, pelo que deve ser concedido o benefício da assistência judiciária gratuita.

A devolução do valor recolhido a título de custas fica condicionada à existência de procedimento e código que viabilizem, pois, no caso, cabia à autora interpor o agravo de instrumento, pleiteando efeito suspensivo da decisão, caso pretendesse evitar a despesa.

Na presente ação, pretende a autora o reconhecimento do direito à contagem especial do tempo de serviço, prestado na atividade de telefonista, nociva à sua saúde, no Centro Técnico Aeroespacial - CTA, sob o regime celetista (01.04.1980 a 11.12.1990) e sob o regime estatutário (12/12/90 até a data da propositura da ação), alegando que completou mais de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, pelo que faz jus à aposentadoria especial.

A Constituição de 1988 assegura, em seu artigo 201, §9º, desde sua redação original, "o direito à contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios definidos em lei".

O art. 40, §4º, da Constituição Federal, com a redação alterada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores sujeitos ao regime próprio de previdência, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

Note-se que a Lei Maior não garante a conversão do tempo de serviço especial, para o servidor público, mas apenas a contagem recíproca, considerando o tempo de efetiva contribuição, sendo que a aplicação do multiplicador, decorrente de norma concernente ao Regime Geral de Previdência Social, não se aplica ao regime estatutário, que possui regramento próprio.

O Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante 33, consolidou o entendimento no sentido de que, diante da omissão legislativa, quanto à regulamentação do disposto no artigo 40, §4º, da Constituição Federal, devem ser aplicadas as normas do Regime Geral de Previdência Social, previstas na Lei 8.213/91 e no Decreto 3.048/99. Confira-se o enunciado:

Súmula Vinculante STF 33 : Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

Assim, a Súmula Vinculante veio consagrar o direito ao cômputo especial do tempo exercido em condições prejudiciais à saúde do servidor público. Este cômputo especial foi assegurado para viabilizar o direito à aposentadoria especial, ou seja, para a concessão de benefício previdenciário com tempo de contribuição reduzido, previsto no "caput" do artigo 57 da Lei 8.213/91, cujo tempo integral (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) é exercido em condições especiais.

Ou seja, não é admitida a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. Nesse sentido: MI 3875 AgR/RS, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/06/2011, DJe 03/08/2011 (Agravo regimental no Mandado de Injunção 1596, Plenário, rel. Min. Teori Zavascky, publicado em 31/05/2013).

Em reforço, os seguintes julgados:

Conforme constou da sentença (fl. 160), a autora comprovou nos autos, por meio das Declarações prestadas pelo Centro Técnico Aeroespacial - CTA, emitidas pelo Comando da Aeronáutica e assinadas pela Chefia da Coordenadoria de Recursos Humanos (fls. 23/24), que laborou, como Telefonista Auxiliar, portanto sob condições especiais, na forma do item 2.4.5 do Quadro Anexo ao Decreto 53.831/64, durante o período de 01.04.1980 a 11.12.1990, sob o Regime da CLT, sendo que, a partir de 12.12.1990 passou a ocupar o cargo de Assistente de Ciência e Tecnologia, sob o Regime Jurídico da Lei 8.112/90, até as expedições das referidas declarações, em 06.04.2005 (fl. 23) e 29.11.2004 (fl. 24).

Constou, também da fundamentação da sentença, que a autora não se desincumbiu do ônus da prova, quanto aos demais períodos que alegou ter exercido atividade insalubre (fl.160).

Em que pesem os fundamentos expendidos pela autora na apelação, no sentido de que, após passar ao regime estatutário continuou exercendo a função de telefonista, não há elementos nos autos que comprovem essa alegação.

Deveras, verifica-se, no conteúdo das declarações acima referidas, que, a partir de 12.12.1990, a autora passou a exercer a função de Assistente de Ciencia e Tecnologia, o que, por si só, não prova tratar-se de atividade de telefonia. O mesmo ocorre, ao se examinar o contracheque da autora acostado na fl. 34 que menciona a "categoria/carreira" de "Assistente em Ciência e Tecnologia".

Além disso, na Carteira de Trabalho, cuja cópia foi juntada nas fls. 30/33 destes autos, constam anotações relativas ao Contrato de Trabalho, em que figura como empregador o Centro Técnico Aeroespacial e o cargo de "Telefonista Auxiliar", constando, ainda, como "data da saída 11 de dezembro de 1990". Em "Anotações Gerais" consta o carimbo e assinatura pelo Centro Técnico Aeroespacial com a informaçãos de que "A partir de 12 Dez 90, passou para o regime jurídico da Lei nº 8.112/90". As demais anotações constantes da Carteira de Trabalho da autora não informam sobre eventual função que teria passado a exercer no CTA.

Ademais, observa-se que, instadas as partes a especificar provas que pretendiam produzir, justificando a sua pertinência (fl. 85), a autora requereu, para provar que exerceu atividade exposta a agentes nocivos à sua saúde por mais de 25 (vinte e cinco) anos, fazendo jus à aposentadoria especial, a expedição de ofício ao CTA para que forneça o Laudo Técnico Pericial de todo o seu período de trabalho na instituição e oitiva, como testemunha, do engenheiro de Segurança do Trabalho do Comando-Geral de Tecnologia Aeroespacial - CTA, responsável pela elaboração dos Laudos Técnicos, para esclarecimentos acerca das atividades desenvolvidas pela autora durante a sua jornada laboral, declinando nome completo e endereço para intimação (fl 123).

Entretanto, antes da apreciação desse pedido, foi prolatada a sentença, constando, no primeiro parágrafo da fundamentação (fl. 156), que o feito comporta julgamento imediato, nos termos do artigo 330, I, do CPC.

Não obstante, no último parágrafo da fundamentação da sentença (fl. 160), ficou consignado que a autora não se desincumbiu do ônus da prova, quanto aos demais períodos que alegou ter exercido atividade insalubre.

Relevante, nesse ponto, ressaltar que a autora alega que completou mais de 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade nociva à sua saúde, asseverando já fazer jus à aposentadoria especial, tendo requerido a produção de prova nesse sentido, o que não chegou ser apreciado.

Sendo assim, e por se tratar de questão de natureza previdenciária, pois a autora pretende a aposentadoria especial, é o caso de anular, de ofício, a sentença, para que os autos retornem à origem para o prosseguimento do feito, com a produção das provas requeridas pela autora na fl. 123.

Esse entendimento encontra respaldo em posicionamente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Nesse sentido é o entendimento desta E. Corte, senão vejamos:

Nos presentes autos, inegável a natureza previdenciária, muito embora envolva servidor público civil, razão pela qual deve ser aplicada a jurisprudência acima mencionada.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, para conceder o benefício da justiça gratuita, e, DE OFÍCIO, ANULO A SENTENÇA, para que retornem os autos à origem, para prosseguimento do feito, com a produção das provas requeridas pela autora na fl. 123 destes autos. JULGO PREJUDICADAS A REMESSA OFICIAL E AS APELAÇÕES DA AUTORA E DA UNIÃO.

É o voto.