Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5019530-50.2018.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
30/05/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/06/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA CONCEDIDA NA VIA
JUDICIAL. IMPLANTAÇÃO ADMINISTRATIVA DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO NO CURSO
DA AÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A tese adotada pelo STJ no REsp 1.397.815, versando sobre a possibilidade de, em casos
como o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores
em atraso, fundamentava-se, basicamente, nas premissas de que: o direito previdenciário é
direito patrimonial disponível, bem como de que o segurado pode renunciar ao benefício
previdenciário, para obter outro mais vantajoso.
2. Tais premissas não mais subsistem, pois, de acordo com o decidido pelo STF (RE 661.256, em
27.10.2016), rechaçando a tese da desaposentação, a aposentadoria é irrenunciável.
3. Pode o segurado optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior; ou por receber o
benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e com direito
aos atrasados.
4. Conciliar ambas as possibilidades, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é
possível. Aceitá-las significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria,
concomitantemente, como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o
que é considerado como desaposentação, e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Em suma, é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art.
124, Lei nº 8.213/91); contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
administrativa afasta o direito à execução dos valores atrasados oriundos do benefício concedido
na via judicial.
6. Agravo de instrumento não provido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019530-50.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
AGRAVANTE: NILO SERGIO RIBEIRO
Advogado do(a) AGRAVANTE: KLEBER ALLAN FERNANDEZ DE SOUZA ROSA - SP248879-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019530-50.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
AGRAVANTE: NILO SERGIO RIBEIRO
Advogado do(a) AGRAVANTE: KLEBER ALLAN FERNANDEZ DE SOUZA ROSA - SP248879-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento interposto por NILO SÉRGIO RIBEIRO em face de decisão
proferida na fase de cumprimento do julgado, pela qual o juízo de origem indeferiu a execução
dos valores das parcelas atrasadas decorrentes do benefício previdenciário concedido na via
judicial, a serem calculadas até a data de início do benefício concedido na via administrativa.
A parte agravante defende a possibilidade de recebimento dos valores das parcelas atrasadas
decorrentes do benefício previdenciário concedido na via judicial, a serem calculadas até a data
de início do benefício concedido na via administrativa (mais vantajoso), desde que não haja a
percepção simultânea de prestações (artigo 124, inciso II da Lei n° 8.213/91). Aduz que o direito
de opção pelo benefício administrativo (mais vantajoso) não implica em desistência ou renúncia
no tocante ao benefício judicial.
Requer seja dado provimento ao recurso, a fim de que seja reformada a decisão recorrida,
reconhecendo-se o direito à execução dos valores das parcelas atrasadas decorrentes do
benefício previdenciário concedido na via judicial, anteriores à data de início do benefício
concedido na via administrativa.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5019530-50.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
AGRAVANTE: NILO SERGIO RIBEIRO
Advogado do(a) AGRAVANTE: KLEBER ALLAN FERNANDEZ DE SOUZA ROSA - SP248879-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Não obstante já tenha, em casos semelhantes, votado a favor da possibilidade de execução dos
atrasados, altero minha posição pelos motivos a seguir expostos.
As premissas do raciocínio pela possibilidade de recebimento do novo benefício e,
concomitantemente, pelo recebimento dos atrasados do benefício judicial, são: 1) A ausência de
voluntariedade na continuidade do trabalho; 2) A aposentadoria é direito patrimonial disponível.
Entendo que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Repercussão Geral no
RE nº 661.256, em 26/10/2016, essas premissas não são mais válidas.
Quanto à primeira premissa: é certo que não se pode presumir que todo aquele que se aposenta
pretende continuar a trabalhar. O mais correto, em termos de raciocínio jurídico, é assumir que
aquele que pede aposentadoria pretende parar de trabalhar e se tornar somente beneficiário do
INSS. Assim, se após a propositura da ação, o segurado continuou trabalhando, parece
adequado afirmar que isso ocorreu porque ele foi levado a isso pela negativa do INSS em
restabelecer o benefício de aposentadoria suspenso por suspeita de irregularidade.
A diferença no caso presente é uma atitude do segurado, essa sim, voluntária: a formulação de
um novo pedido administrativo de benefício.
Se, no curso da ação, o segurado implementa idade ou outro requisito exigido em lei para obter
benefício mais vantajoso, nada impede que ele o requeira administrativamente.
Mas, não há dúvidas de que o segurado que assim o faz promove uma alteração na situação de
fato, e na sua relação jurídica com o INSS.
Altera a situação de fato, ao utilizar períodos trabalhados após a propositura da ação como base
de cálculo para um novo benefício.
E altera a relação jurídica, pois inova no curso do processo, formulando administrativamente um
pedido diferente do pedido anterior sub judice. Havia um pedido de benefício, com determinadas
condições, e agora há um novo pedido, baseado em novas circunstâncias.
E aí está o ponto fulcral da questão: o segurado não teve apenas prejuízos por permanecer
trabalhando após a propositura da ação. Teve também vantagens. Afinal, a partir desse trabalho,
conseguiu somar mais tempo de contribuição e mais idade, e obter um benefício maior.
O Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, aceitava a tese da desaposentação, baseado no
conceito da disponibilidade do direito à aposentadoria. Por isso, seria ela renunciável e, após a
soma de novos períodos contributivos e eventual diminuição do fator previdenciário, poderia o
cidadão requerer nova aposentadoria, com maior valor.
Essa possibilidade foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, ao impedir a desaposentação.
No julgamento do RE 661.256, em 27.10.2016, a Corte fixou tese nos seguintes termos: "No
âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e
vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação',
sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
A vedação à desaposentação reconhece a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91:
"O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade
sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social
em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação
profissional, quando empregado".
O que esse parágrafo diz, em suma, é que a aposentadoria é ato jurídico perfeito. Somam-se os
tempos de contribuição, calcula-se o valor da aposentadoria, e o segurado passa a ser
beneficiário, não mais podendo se utilizar dos tempos de contribuição para qualquer outra
finalidade. O exercício posterior de trabalho remunerado sujeitá-lo-á ao pagamento de
contribuições para o sistema previdenciário, mas essa é outra questão.
Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça de fato fixou a tese da possibilidade de, em casos como
o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores em
atraso:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE VALORES
DECORRENTES DE BENEFÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO, NA EXISTÊNCIA DE
DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO RECONHECIDO PELO INSS.
POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 794 E 795 DO CPC. JURISPRUDÊNCIA
FIRME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Ao segurado é dado optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso.
2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível.
3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso.
4. Não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício renunciado.
5. Reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente,
no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo
desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o
direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para
concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo. Precedentes.
6. Recurso conhecido e não provido. "
(REsp 1.397.815, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell, d.j. 18.09.2014).
Nota-se, todavia, que todo o raciocínio está embasado nas premissas constantes novamente
transcrevo: "2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível. 3. O segurado pode
renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso.".
O STJ fundamenta o acórdão exclusivamente nessas premissas. Expressamente, aceita a ideia
de que se trata de uma desaposentação indireta, ou seja: o autor da ação permanece com os
atrasados do benefício judicial até a data de início do benefício administrativo; em seguida, a ele
renuncia, e passa a receber o benefício administrativo, mais vantajoso.
Ora, essa premissa, a mesma que levara o Superior Tribunal de Justiça a acatar, anteriormente, a
tese da desaposentação, não mais subsiste. De acordo com o decidido pelo STF, a
aposentadoria é irrenunciável. Portanto, também a premissa que levou à tese que é adotada pelo
STJ no REsp 1.397.815 não mais se sustenta.
Logo, mesmo que, na origem, o autor da ação se tenha visto na contingência de permanecer
trabalhando, ainda que não o desejasse, fato é que ele, ao continuar contribuindo, pôde
conseguir, por ato voluntário seu, benefício mais vantajoso tempos depois, pela via administrativa.
Agora, não sofrerá prejuízo: poderá optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior;
ou por receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito
anterior e com direito aos atrasados.
Obter as duas coisas, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-lo
significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria ao mesmo tempo como tempo de
contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como
desaposentação e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.
Em suma, é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124,
Lei nº 8.213/91); contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera
administrativa afasta o direito à execução dos valores atrasados oriundos do benefício concedido
na via judicial.
No caso dos autos, a parte agravante requereu ao juízo de origem a reimplantação do benefício
concedido administrativamente (NB 42/150.810.557-7), por ser-lhe mais vantajoso, o que foi
deferido. Confira-se o tópico final da decisão agravada: “(...) Desse modo, ao optar pelo
recebimento do benefício concedido administrativamente, o autor não tem direito ao recebimento
das prestações vencidas decorrentes da concessão judicial, em face da proibição de recebimento
conjunto de benefícios da Previdência Social, nos termos do artigo 124, inciso II, da Lei n.
8.213/91. Pelo exposto, determino o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo
de contribuição (NB 42/150.810.557-7), concedido administrativamente, devendo ser
compensados eventuais valores recebidos referentes ao benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição (NB 42/182.978.181-0), concedido judicialmente, que deverá ser cessado. (...)” (ID
9454279 – Cumprimento de Sentença n° 5004074-87.2018.4.03.6102).
Com isso, é incabível o acolhimento da pretensão de recebimento dos atrasados relativos ao
benefício concedido judicialmente, ainda que calculados até a data de concessão do benefício
administrativo.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA CONCEDIDA NA VIA
JUDICIAL. IMPLANTAÇÃO ADMINISTRATIVA DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO NO CURSO
DA AÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A tese adotada pelo STJ no REsp 1.397.815, versando sobre a possibilidade de, em casos
como o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores
em atraso, fundamentava-se, basicamente, nas premissas de que: o direito previdenciário é
direito patrimonial disponível, bem como de que o segurado pode renunciar ao benefício
previdenciário, para obter outro mais vantajoso.
2. Tais premissas não mais subsistem, pois, de acordo com o decidido pelo STF (RE 661.256, em
27.10.2016), rechaçando a tese da desaposentação, a aposentadoria é irrenunciável.
3. Pode o segurado optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior; ou por receber o
benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e com direito
aos atrasados.
4. Conciliar ambas as possibilidades, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é
possível. Aceitá-las significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria,
concomitantemente, como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o
que é considerado como desaposentação, e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Em suma, é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art.
124, Lei nº 8.213/91); contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera
administrativa afasta o direito à execução dos valores atrasados oriundos do benefício concedido
na via judicial.
6. Agravo de instrumento não provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
