Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5011763-92.2017.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
30/05/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/06/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA CONCEDIDA NA VIA
JUDICIAL. IMPLANTAÇÃO ADMINISTRATIVA DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO NO CURSO
DA AÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A tese adotada pelo STJ no REsp 1.397.815, versando sobre a possibilidade de, em casos
como o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores
em atraso, fundamentava-se, basicamente, nas premissas de que: o direito previdenciário é
direito patrimonial disponível, bem como de que o segurado pode renunciar ao benefício
previdenciário, para obter outro mais vantajoso.
2. Tais premissas não mais subsistem, pois, de acordo com o decidido pelo STF (RE 661.256, em
27.10.2016), rechaçando a tese da desaposentação, a aposentadoria é irrenunciável.
3. Pode o segurado optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior; ou por receber o
benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e com direito
aos atrasados.
4. Conciliar ambas as possibilidades, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é
possível. Aceitá-las significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria,
concomitantemente, como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o
que é considerado como desaposentação, e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Em suma, é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art.
124, Lei nº 8.213/91); contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
administrativa afasta o direito à execução dos valores atrasados oriundos do benefício concedido
na via judicial.
6. Agravo de instrumento provido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011763-92.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: OLAVO MOREIRA DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVADO: MARCIO ANTONIO DOMINGUES - SP117736-N
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011763-92.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: OLAVO MOREIRA DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVADO: MARCIO ANTONIO DOMINGUES - SP117736-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
– INSS, em face de decisão pela qual o juízo de origem reconheceu que a opção pelo benefício
previdenciário concedido na via administrativa (mais vantajoso) não afasta o recebimento dos
valores dos atrasados decorrentes do benefício previdenciário concedido na via judicial.
Alega que o recebimento dos valores dos atrasados decorrentes do benefício previdenciário
concedido na via judicial até a data de início do benefício previdenciário concedido na via
administrativa (mais vantajoso) corresponde a uma composição indevida de benefícios
equivalente à desaposentação. Defende que a opção por receber um deles afasta o recebimento
do outro.
Requereu a concessão de efeito suspensivo, o que foi deferido.
Ao final, pugna pelo provimento ao recurso, a fim de que seja reformada a decisão recorrida,
afastando-se o recebimento dos valores dos atrasados decorrentes do benefício previdenciário
concedido na via judicial.
Intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011763-92.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: OLAVO MOREIRA DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVADO: MARCIO ANTONIO DOMINGUES - SP117736-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Não obstante já tenha, em casos semelhantes, votado a favor da possibilidade de execução dos
atrasados, altero minha posição pelos motivos a seguir expostos.
As premissas do raciocínio pela possibilidade de recebimento do novo benefício e,
concomitantemente, pelo recebimento dos atrasados do benefício judicial, são: 1) A ausência de
voluntariedade na continuidade do trabalho; 2) A aposentadoria é direito patrimonial disponível.
Entendo que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Repercussão Geral no
RE nº 661.256, em 26/10/2016, essas premissas não são mais válidas.
Quanto à primeira premissa: é certo que não se pode presumir que todo aquele que se aposenta
pretende continuar a trabalhar. O mais correto, em termos de raciocínio jurídico, é assumir que
aquele que pede aposentadoria pretende parar de trabalhar e se tornar somente beneficiário do
INSS. Assim, se após a propositura da ação, o segurado continuou trabalhando, parece
adequado afirmar que isso ocorreu porque ele foi levado a isso pela negativa do INSS em
restabelecer o benefício de aposentadoria suspenso por suspeita de irregularidade.
A diferença no caso presente é uma atitude do segurado, essa sim, voluntária: a formulação de
um novo pedido administrativo de benefício.
Se, no curso da ação, o segurado implementa idade ou outro requisito exigido em lei para obter
benefício mais vantajoso, nada impede que ele o requeira administrativamente.
Mas, não há dúvidas de que o segurado que assim o faz promove uma alteração na situação de
fato, e na sua relação jurídica com o INSS.
Altera a situação de fato, ao utilizar períodos trabalhados após a propositura da ação como base
de cálculo para um novo benefício.
E altera a relação jurídica, pois inova no curso do processo, formulando administrativamente um
pedido diferente do pedido anterior sub judice. Havia um pedido de benefício, com determinadas
condições, e agora há um novo pedido, baseado em novas circunstâncias.
E aí está o ponto fulcral da questão: o segurado não teve apenas prejuízos por permanecer
trabalhando após a propositura da ação. Teve também vantagens. Afinal, a partir desse trabalho,
conseguiu somar mais tempo de contribuição e mais idade, e obter um benefício maior.
O Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, aceitava a tese da desaposentação, baseado no
conceito da disponibilidade do direito à aposentadoria. Por isso, seria ela renunciável e, após a
soma de novos períodos contributivos e eventual diminuição do fator previdenciário, poderia o
cidadão requerer nova aposentadoria, com maior valor.
Essa possibilidade foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, ao impedir a desaposentação.
No julgamento do RE 661.256, em 27.10.2016, a Corte fixou tese nos seguintes termos: "No
âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e
vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação',
sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
A vedação à desaposentação reconhece a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91:
"O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade
sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social
em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação
profissional, quando empregado".
O que esse parágrafo diz, em suma, é que a aposentadoria é ato jurídico perfeito. Somam-se os
tempos de contribuição, calcula-se o valor da aposentadoria, e o segurado passa a ser
beneficiário, não mais podendo se utilizar dos tempos de contribuição para qualquer outra
finalidade. O exercício posterior de trabalho remunerado sujeitá-lo-á ao pagamento de
contribuições para o sistema previdenciário, mas essa é outra questão.
Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça de fato fixou a tese da possibilidade de, em casos como
o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores em
atraso:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE VALORES
DECORRENTES DE BENEFÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO, NA EXISTÊNCIA DE
DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO RECONHECIDO PELO INSS.
POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 794 E 795 DO CPC. JURISPRUDÊNCIA
FIRME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Ao segurado é dado optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso.
2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível.
3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso.
4. Não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício renunciado.
5. Reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente,
no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso, sendo
desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o
direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para
concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo. Precedentes.
6. Recurso conhecido e não provido. "
(REsp 1.397.815, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell, d.j. 18.09.2014).
Nota-se, todavia, que todo o raciocínio está embasado nas premissas constantes novamente
transcrevo: "2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível. 3. O segurado pode
renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso."
O STJ fundamenta o acórdão exclusivamente nessas premissas. Expressamente, aceita a ideia
de que se trata de uma desaposentação indireta, ou seja: o autor da ação permanece com os
atrasados do benefício judicial até a data de início do benefício administrativo; em seguida, a ele
renuncia, e passa a receber o benefício administrativo, mais vantajoso.
Ora, essa premissa, a mesma que levara o Superior Tribunal de Justiça a acatar, anteriormente, a
tese da desaposentação, não mais subsiste. De acordo com o decidido pelo STF, a
aposentadoria é irrenunciável. Portanto, também a premissa que levou à tese que é adotada pelo
STJ no REsp 1.397.815 não mais se sustenta.
Logo, mesmo que, na origem, o autor da ação se tenha visto na contingência de permanecer
trabalhando, ainda que não o desejasse, fato é que ele, ao continuar contribuindo, pôde
conseguir, por ato voluntário seu, benefício mais vantajoso tempos depois, pela via administrativa.
Agora, não sofrerá prejuízo: poderá optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior;
ou por receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito
anterior e com direito aos atrasados.
Obter as duas coisas, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-lo
significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria ao mesmo tempo como tempo de
contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como
desaposentação e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.
Em suma, é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124,
Lei nº 8.213/91); contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera
administrativa afasta o direito à execução dos valores atrasados oriundos do benefício concedido
na via judicial.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA CONCEDIDA NA VIA
JUDICIAL. IMPLANTAÇÃO ADMINISTRATIVA DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO NO CURSO
DA AÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A tese adotada pelo STJ no REsp 1.397.815, versando sobre a possibilidade de, em casos
como o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso, podendo executar os valores
em atraso, fundamentava-se, basicamente, nas premissas de que: o direito previdenciário é
direito patrimonial disponível, bem como de que o segurado pode renunciar ao benefício
previdenciário, para obter outro mais vantajoso.
2. Tais premissas não mais subsistem, pois, de acordo com o decidido pelo STF (RE 661.256, em
27.10.2016), rechaçando a tese da desaposentação, a aposentadoria é irrenunciável.
3. Pode o segurado optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior; ou por receber o
benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e com direito
aos atrasados.
4. Conciliar ambas as possibilidades, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é
possível. Aceitá-las significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria,
concomitantemente, como tempo de contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o
que é considerado como desaposentação, e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Em suma, é assegurado o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art.
124, Lei nº 8.213/91); contudo, a opção pela manutenção do benefício concedido na esfera
administrativa afasta o direito à execução dos valores atrasados oriundos do benefício concedido
na via judicial.
6. Agravo de instrumento provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
