AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028955-33.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: MAURA EMILIA DOS SANTOS AZAMBUJA
Advogados do(a) AGRAVADO: MARCELO EDUARDO FERNANDES PRONI - SP303221-N, CRISTIANE PARREIRA RENDA DE OLIVEIRA CARDOSO - SP119377-A
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028955-33.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: MAURA EMILIA DOS SANTOS AZAMBUJA
Advogados do(a) AGRAVADO: MARCELO EDUARDO FERNANDES PRONI - SP303221-N, CRISTIANE PARREIRA RENDA DE OLIVEIRA CARDOSO - SP119377-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face da decisão que, em ação objetivando a concessão de benefício por incapacidade, deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecimento do auxílio-doença (ID 145006459).
Alega o INSS, em síntese, “que a parte-autora vem seguidamente tentando obter benefícios previdenciários pela via judicial, sendo que nas duas últimas tentativas não obteve sucesso. Há, portanto, coisa julgada, ao menos até a data dos fatos relatados no último processo judicial, que transitou em julgado em 16/06/2020”.
Sustenta que, de acordo com os laudos periciais anteriores, a autora se encontrava capaz do ponto de vista psiquiátrico e incapaz do ponto de vista ortopédico, porém com início de incapacidade anterior ao seu reingresso no sistema. Assim, afirma que “não se pode por simples atestado médico particular invalidar as provas periciais produzidas em juízo”.
O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (ID 145371388).
Certificado o decurso do prazo legal para a agravada apresentar resposta.
É o relatório.
ccc
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028955-33.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: MAURA EMILIA DOS SANTOS AZAMBUJA
Advogados do(a) AGRAVADO: MARCELO EDUARDO FERNANDES PRONI - SP303221-N, CRISTIANE PARREIRA RENDA DE OLIVEIRA CARDOSO - SP119377-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.
Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):
"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."
Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).
A análise dos documentos contidos nos autos revela, neste momento processual, que a tutela de urgência concedida ao agravado merece ser mantida.
A propósito, a decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
“Vistos etc.
Trata-se de Ação Previdenciária de Concessão de Benefício por Incapacidade ajuizada por Maura Emilia dos Santos Azambuja em face de Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, todos qualificados nos autos, na qual a requerente pleiteia, em sede de liminar, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, alegando ser acometida de diversos problemas de saúde, os quais resultaram na redução de sua incapacidade laborativa, inclusive de forma total, vindo a receber o benefício previdenciário de auxílio doença NB. 6184365774, concedido administrativamente em 04/05/2017 e cessado aos 10/07/2017.
Enfatizou que não houve cura de suas patologias, motivo pelo qual busca a tutela jurisdicional para que seja restabelecido o benefício, o qual foi injustamente cessado pelo INSS. Assim discorrendo, pugnou pela concessão de tutela antecipada para o fim de determinar ao réu o restabelecimento do auxílio-doença até o julgamento final da demanda. Ao final, pugnou pela procedência do pedido e a condenação do réu nas custas processuais e honorários advocatícios. É o breve relatório. Decido.
Trata-se de Pedido de Benefício Previdenciário de Aposentadoria por Invalidez ou Auxílio-Doença formulado por Elizangela Alves de Souza em face de Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, alegando urgência.
Quanto ao pedido liminar, cumpre destacar que a antecipação de tutela poderá ser concedida pelo Magistrado desde que verificada a presença dos requisitos contidos no artigo 300 CPC, ou seja, elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Consoante se pode verificar dos autos, a parte requerente esteve afastada de suas atividades laborativas habituais, no gozo de benefício de auxílio-doença, de 01.01.2017 até 30.04.2020 e depois de 22.05.2020 até 20.07.2020, por conta das patologias mencionadas na inicial, mantendo a qualidade de segurado, conforme documento de fls. 23 e 28.
Apesar da cessação do benefício pela autarquia ré, verifica-se nestes autos a existência do documento médico de fl. 34, subscrito por médico especialista em ortopedia, que evidencia, ao menos em sede de um juízo de cognição sumária, a persistência da incapacidade para a atividade laborativa.
No referido documento, há o diagnóstico de espondiloartrose lombar, dentre outros problemas de ortopedia que a tornam sem condições de exercer atividades laborativas por tempo indeterminado, consoante de extrai do atestado médico emitido em 22.05.2020. Diante dos elementos trazidos aos autos pela parte requerente, reputo suficientemente demonstrada a probabilidade do direito invocado.
Outrossim, resta evidente o perigo de dano irreparável, em razão de se tratar de benefício de caráter alimentar, que não permite ao segurado aguardar o desfecho da ação sem prejuízo de seu sustento e de sua família, vez que necessita adquirir medicamentos para o controle das patologias que a acometem.
Em casos dessa natureza, a jurisprudência tem assentado o entendimento de que não pode imposto ao segurado todo o ônus de suportar a demora inerente ao regular andamento do processo. (...)
Ante o exposto, verificando a presença da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, CONCEDO a tutela antecipada pleiteada na inicial e determino ao INSS que restabeleça o pagamento do auxílio-doença a Maura Emilia dos Santos Azambuja, no prazo improrrogável de 05 (cinco) dias, a contar da ciência desta decisão, sob pena de cominação de multa diária.”
Embora a perícia administrativa não tenha constatado a incapacidade laborativa, as informações médicas constantes dos autos sinalizam a manutenção das enfermidades e a necessidade, por ora, de afastamento das atividades laborativas, sendo de rigor a manutenção do auxílio-doença até a perícia médica judicial, que trará informações mais conclusivas.
Cumpre referir, ainda, que o INSS suscita preliminar de coisa julgada, sublinhado que “parte autora já postulou acerca dos mesmos objetos, mesma causa de pedir e contra a mesma parte no TJMS de Paranaíba, e teve seus pedidos julgados improcedentes por sentença transitada em julgado em 29/11/2018 para os autos de nº 0803386-48.2017.8.12.0018, e em 16/06/2020 para os autos de nº 0800378-92.2019.8.12.0018”.
Ocorre que, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, "a força vinculativa das sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado atua rebus sic stantibus: sua eficácia permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos fáticos e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo provimento sentencial. A superveniente alteração de qualquer desses pressupostos determina a imediata cessação da eficácia executiva do julgado, independentemente de ação rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisional" (MS 32435 AgR, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki).
Desse modo, admite-se que o postulante a benefício por incapacidade deduza nova pretensão em juízo em razão da mesma enfermidade, quando alteradas as circunstâncias fáticas anteriores, por exemplo, na hipótese de agravamento do quadro de saúde.
Por fim, denota-se que quanto ao perigo de dano, tendo em vista as posições contrastantes dos exames realizados pelo INSS e os atestados trazidos pela parte agravada, maior é para esta, autora da ação, a dificuldade de reversão dos efeitos da decisão que revogar a tutela antecipada.
Nestes termos, aliás, os julgados pela Colenda Oitava Turma:
PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. I- Verifiquei que ao autor, trabalhador rural (fls. 20), foi deferido o auxílio-doença até 20/12/06. Os documentos médicos acostados a fls. 31/37 revelam que o agravante apresenta problemas no joelho desde o ano de 2005, sem evidências de melhora. O recente atestado médico acostado a fls. 47, de 28/02/08, informa que o autor, em razão de um tumor no joelho direito, foi submetido a cirurgia no dia 18/02/08, devendo "usar muletas por 60 dias". II- Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pelo ora agravante porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. III- Recurso provido.
(AI 00113724320084030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 2 DATA:14/04/2009 PÁGINA: 1419)
PROCESSUAL CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. I- A autora recebeu auxílio-doença no período de 15/9/04 (fls. 25) a 21/12/07 (fls. 38). Todavia, o atestado médico acostado a fls. 39, de 21/1/08, informa que a agravante apresenta "Lesão Insuflante (tumor ósseo) no corpo do osso ilíaco direito", continuando "sem condições de retorno ao trabalho". II- Quanto ao perigo de dano, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela ora agravante porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. III- Recurso provido.
(AI 00042593820084030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, DJF3 DATA:09/09/2008)
PREVIDENCIÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. AUXÍLIO-DOENÇA. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - A prova inequívoca necessária para o convencimento da verossimilhança da alegação não é a prova inequívoca da certeza da incapacidade. II - A afirmação de que a antecipação de tutela só seria possível após a realização de prova pericial ou diante de prova absoluta inviabilizaria a proteção contra a ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CF). III - Os elementos trazidos aos autos revelam que o agravante é portador de moléstias que impossibilitam a prática de suas atividades laborativas, a justificar o deferimento do pedido de antecipação de tutela, em face da presença dos requisitos previstos no art. 273, do CPC. IV - Inviável o pagamento de diferenças em sede de tutela antecipada. V - Recurso parcialmente provido.
(AI 00233674320144030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/01/2016)
Presente esse contexto, tendo em vista a natureza alimentar do benefício pleiteado, caracterizando, na espécie, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, resta imperiosa a manutenção da decisão agravada.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
É o voto.
ccc
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS.
1. Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
2. A concessão do benefício de aposentadoria por invalidez pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.
3. A análise dos documentos contidos nos autos revela, neste momento processual, que a tutela de urgência concedida ao agravado merece ser mantida. A decisão agravada enfatizou que “a parte requerente esteve afastada de suas atividades laborativas habituais, no gozo de benefício de auxílio-doença, de 01.01.2017 até 30.04.2020 e depois de 22.05.2020 até 20.07.2020, por conta das patologias mencionadas na inicial, mantendo a qualidade de segurado, conforme documento de fls. 23 e 28. Apesar da cessação do benefício pela autarquia ré, verifica-se nestes autos a existência do documento médico de fl. 34, subscrito por médico especialista em ortopedia, que evidencia, ao menos em sede de um juízo de cognição sumária, a persistência da incapacidade para a atividade laborativa. No referido documento, há o diagnóstico de espondiloartrose lombar, dentre outros problemas de ortopedia que a tornam sem condições de exercer atividades laborativas por tempo indeterminado, consoante de extrai do atestado médico emitido em 22.05.2020”. Embora a perícia administrativa não tenha constatado a incapacidade laborativa, as informações médicas constantes dos autos sinalizam a manutenção das enfermidades e a necessidade, por ora, de afastamento das atividades laborativas, sendo de rigor a manutenção do auxílio-doença até a perícia médica judicial, que trará informações mais conclusivas.
4. O INSS suscita preliminar de coisa julgada, sublinhado que “parte autora já postulou acerca dos mesmos objetos, mesma causa de pedir e contra a mesma parte no TJMS de Paranaíba, e teve seus pedidos julgados improcedentes por sentença transitada em julgado em 29/11/2018 para os autos de nº 0803386-48.2017.8.12.0018, e em 16/06/2020 para os autos de nº 0800378-92.2019.8.12.0018”. Ocorre que, de acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, "a força vinculativa das sentenças sobre relações jurídicas de trato continuado atua rebus sic stantibus: sua eficácia permanece enquanto se mantiverem inalterados os pressupostos fáticos e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido pelo provimento sentencial. A superveniente alteração de qualquer desses pressupostos determina a imediata cessação da eficácia executiva do julgado, independentemente de ação rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisional" (MS 32435 AgR, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki). Desse modo, admite-se que o postulante a benefício por incapacidade deduza nova pretensão em juízo em razão da mesma enfermidade, quando alteradas as circunstâncias fáticas anteriores, por exemplo, na hipótese de agravamento do quadro de saúde.
5. Denota-se que quanto ao perigo de dano, tendo em vista as posições contrastantes dos exames realizados pelo INSS e os atestados trazidos pela parte agravada, maior é para esta, autora da ação, a dificuldade de reversão dos efeitos da decisão que revogar a tutela antecipada. Precedente: AI 00113724320084030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 2 DATA:14/04/2009 PÁGINA: 1419.
6. Agravo de instrumento não provido.
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ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
