AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5029677-67.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: LUIZ CARLOS FERREIRA FILHO
Advogados do(a) AGRAVANTE: ANTONIO ROBERTO CASSOLLA - SP371585-A, HENRIQUE GOMES LEAL - SP376075-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5029677-67.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: LUIZ CARLOS FERREIRA FILHO
Advogados do(a) AGRAVANTE: ANTONIO ROBERTO CASSOLLA - SP371585-A, HENRIQUE GOMES LEAL - SP376075-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela, interposto pela parte autora, LUIZ CARLOS FERREIRA FILHO, em face da decisão que, em ação previdenciária, indeferiu o pedido de tutela antecipada para imediata implantação do benefício de auxílio-doença.
Alega o agravante, assistente de laboratório, nascido em 31/07/1979, que, de acordo com os relatórios médicos apresentados, está incapacitado para as suas atividades laborais habituais por apresentar “Padrão neurogênico crônico nos músculos correspondentes aos miótomos de L4 a L5 a direita, de grau leve e L5 a esquerda de grau leve, com evidencias de reinervação tardia, LS4, L4 e L5, anteriolistese grau I de L4 e L5, hipohidratação discal, fissura do ânulo, pseodoabaulamento discal difuso determinando compressão dural e diminuição das dimensões foraminais, patologia C.I.D 10 M51.1, M54.1 diagnosticado há mais de 04 anos, área de fibrose na coluna lombar”.
Afirma que “conforme as documentações que instruem os autos, o demandante desde a cessação do benefício vem pleiteando a concessão do auxílio junto ao INSS, porém todos são indeferidos sob fundamentação de aptidão para trabalhar. Contudo, as fundamentações não são verdadeiras, pois a moléstia não está regredindo e sim intensificando”.
O pedido de antecipação da tutela foi indeferido (ID 145909597).
Certificado o decurso do prazo legal para a o INSS apresentar resposta.
É o relatório.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5029677-67.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
AGRAVANTE: LUIZ CARLOS FERREIRA FILHO
Advogados do(a) AGRAVANTE: ANTONIO ROBERTO CASSOLLA - SP371585-A, HENRIQUE GOMES LEAL - SP376075-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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V O T O
Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.
Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.
Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):
"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."
Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).
De acordo com a consulta aos autos de origem, a decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (ID 39586320):
“Vistos.
Defiro os benefícios da gratuidade de justiça.
Preliminarmente, fica afastada a possibilidade de prevenção indicada, tendo em vista tratar-se destes mesmos autos, com número do JEF.
Outrossim, considerando o pedido inicial formulado e em homenagem ao princípio do contraditório, entendo por bem determinar a prévia oitiva da parte contrária.
Sendo assim, resta inviável, por ora, o deferimento da antecipação de tutela, eis que a matéria de fato tratada nos autos é inteiramente controvertida, merecendo melhor instrução o feito.
Após o devido processamento do feito com todas as determinações que o Juízo entender necessárias, será apreciado o pedido de antecipação de tutela.
Assim, deverá ser fixada por perícia médica do Juízo a atual situação de saúde do autor, para tanto, nomeio como perita, a Dra. MONICA ANTONIA CORTEZZI DA CUNHA, a fim de realizar, no(a) autor(a), os exames necessários, respondendo aos quesitos do Juízo, que seguem juntados aos autos.
Defiro à parte Autora, no prazo legal, a formulação de quesitos e a indicação de Assistentes Técnicos.
Outrossim, considerando-se o Ofício nº 003/2016 AGU/PGF/PSFCPS/SEPAS, recebido nesta Secretaria, que trata sobre proposta de acolhimento de quesitos padronizados e de indicação de assistentes técnicos para ações de benefícios previdenciários por incapacidade, que tenham o INSS como Réu, determino que se proceda à juntada do mesmo, para fins de cumprimento, considerando-se que já consta do referido ofício, despacho deste Juízo deferindo o pedido nele contido.
A perícia médica será custeada com base na Resolução nº 558, de 22/05/2007, tendo em vista ser o(a) Autor(a) beneficiário(a) da assistência judiciária gratuita.
Proceda-se ao agendamento da perícia junto à Perita acima indicada, informando-lhe acerca desta nomeação, bem como enviando-lhe o acesso aos autos, para fins de ciência.
Cumpra-se com urgência e intime-se.”
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão assim previstos no art. 300 do CPC/2015:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
Portanto, são requisitos que devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, ou seja, da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, deve decorrer um provável reconhecimento do direito; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, isto é, existência de situação de urgência que não justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo, sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
O exame médico pericial realizado pelo INSS goza da presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos e atesta a ausência de incapacidade. Logo, é de se dar crédito à perícia realizada pela autarquia, concluindo pela inexistência de causa de afastamento do trabalho.
No caso dos autos, os documentos médicos apresentados, isoladamente, não permitem aferir a incapacidade laboral, a qual deve ser avaliada em conjunto com as demais condições pessoais da parte agravante, no decorrer do feito de origem.
Ausente prova que permita concluir pela probabilidade do direito alegado, é incabível a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pela parte autora.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
É o voto.
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E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. INDEFERIMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Dispõe a Lei n.º 8.213/93, no artigo 59, que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
2. São requisitos que devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida.
3. O exame médico pericial realizado pelo INSS goza da presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos e atesta a ausência de incapacidade. Logo, é de se dar crédito à perícia realizada pela autarquia, concluindo pela inexistência de causa de afastamento do trabalho.
4. Os documentos médicos apresentados, isoladamente, não permitem aferir a incapacidade laboral a qual deve ser avaliada em conjunto com as demais condições pessoais da parte agravante, no decorrer do feito de origem.
5. Ausente prova que permita concluir pela probabilidade do direito alegado, é incabível a antecipação dos efeitos da tutela pretendida pela parte autora.
6. Agravo de instrumento não provido.
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ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.