Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5002698-39.2018.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
29/10/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/11/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA.
INDEFERIMENTO. ARTIGO 300 DO CPC. MANUTENÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO
INDEFERIDO. 1019 DO CPC/2015. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, se destinam aos segurados que,
após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por
incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso
de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de
15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).
2. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o
preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência,
quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
3. No caso dos autos, os documentos médicos constantes dos autos não fazem menção à
incapacidade laborativa da parte autora e os relatórios e resultados de exames não são
contemporâneos ao indeferimento do benefício pela autarquia, posterior à realização de cirurgia
e, tampouco, ao ajuizamento da ação.
4. Destarte, ausente, pois, o fumus boni iuris, autorizador da concessão da antecipação de tutela.
5. Agravo improvido.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5002698-39.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
AGRAVANTE: ISABELA ROBLES TORRES
Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE HERMINIO LUPPE CAMPANINI - SP306495, JESSICA
LUPPE CAMPANINI - SP343335
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5002698-39.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
AGRAVANTE: ISABELA ROBLES TORRES
Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE HERMINIO LUPPE CAMPANINI - SP306495, JESSICA
LUPPE CAMPANINI - SP343335
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de
urgência objetivando a concessão de auxílio-doença.
A decisão recorrida porta a seguinte redação:
"1. Concedo à autora os benefícios da assistência judiciária gratuita. Anote-se.
2. Indefiro o pedido e tutela antecipada, ante a ausência de prova inequívoca das alegações da
parte autora, valendo notar que os documentos juntados às págs. 33/39 são todos posteriores ao
do indeferimento administrativo (pág. 40), o que poderia indicar que a situação da autora
modificou-se após a negativa do INSS, impugnada nesta ação. Se for esse o caso, aliás, nada
impediria a autora de requerer novamente, pela via administrativa, a concessão do benefício aqui
pleiteado, que fora anteriormente negado.
3. Diante das alterações promovidas pelo Novo Código de Processo Civil, antes de determinar a
citação, diga a autora se tem interesse na realização da audiência prévia de conciliação prevista
no art. 334 do referido diploma."
Sustenta, em síntese, que “sofre de lombocialtagia intensa e hérnia extrusa lombar, tão gravosa é
a situação que foi submetida a procedimento cirúrgico no dia 29 de novembro de 2016, o qual a
incapacita de dar continuidade a qualquer atividade laboral”. Aduz que faz jus ao benefício e que
os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência estão presentes. Nesse passo,
pede a concessão de efeito suspensivo ao recurso.
O efeito suspensivo foi indeferido pela decisão ID 1874547 e o agravado deixou de apresentar
contrarrazões no prazo legal.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5002698-39.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
AGRAVANTE: ISABELA ROBLES TORRES
Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE HERMINIO LUPPE CAMPANINI - SP306495, JESSICA
LUPPE CAMPANINI - SP343335
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
V O T O
Não assiste razão à parte recorrente.
Em juízo prévio a questão foi decidida nos seguintes termos:
"(...)
No caso dos autos, tenho que os requisitos necessários para a concessão do efeito suspensivo
não estão presentes.
Com efeito, nos termos do artigo 300, do CPC/2015, “A tutela de urgência será concedida quando
houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo”.
Portanto, a legislação de regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela
antecipada ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris,
entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
No que tange ao fumus boni iuris, impende registrar que o auxílio-doença é benefício instituído
em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido
por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze)
dias consecutivos.
Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91, “o auxílio-doença será devido ao segurado que,
havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento
dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o
caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15
(quinze) dias.
Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo
imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.
Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no
caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente
para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o
segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.
NO CASO CONCRETO, a documentação médica juntada aos autos não autoriza concluir, com
segurança, que a recorrente esteja incapacitada para o labor. Realmente, tais documentos, em
sua maioria, são anteriores à cirurgia a que a agravante se submeteu em 29.11.2016, não
refletindo, destarte, o atual quadro clínico da segurada.
Além disso, tais documentos médicos não fazem qualquer menção à incapacidade laborativa da
recorrente, não podendo o magistrado a partir deles concluir pela alegada incapacidade, à
míngua de conhecimento técnico específico necessário para tanto, a demandar a realização de
prova pericial.
Nesse cenário, entendo que o MM Juízo de origem andou bem ao indeferir a tutelar de urgência
pleiteada, estando a decisão recorrida sintonia com a jurisprudência desta C. Turma:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE
PRESSUPOSTOS NO CASO CONCRETO. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
- A previsão legal do artigo 273 do Código de Processo Civil é de concessão de medida
satisfativa, ou seja, antecipação da própria prestação jurisdicional. Dessa forma, se evidenciados
os pressupostos para a antecipação dos efeitos da tutela, deve ela ser deferida.
- Considerada a natureza das moléstias da agravante e os demais elementos constantes dos
autos, necessária a dilação probatória para elaboração de laudo médico oficial.
- Agravo de instrumento improvido.
(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 202808 - 0015431-
16.2004.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL EVA REGINA, julgado em 18/05/2009,
e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/06/2009 PÁGINA: 1457)
Com tais considerações, INDEFIRO O EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO DE
INSTRUMENTO." (ID 1874547)
Comungo do entendimento esposado na decisão em tela.
O artigo 1.019, inciso I, do CP/15, determina que o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao
recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal,
comunicando ao juiz sua decisão”, desde que a eficácia da decisão recorrida gere “risco de dano
grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do
recurso” (artigo 995, parágrafo único, do CPC/15).
Ou seja, é possível a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento desde que fique
caracterizado o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Por outro lado, nos termos do artigo 300, do CPC/2015, “A tutela de urgência será concedida
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco
ao resultado útil do processo”.
Portanto, a legislação de regência exige, para a concessão da tutela de urgência (tutela
antecipada ou cautelar), que a parte demonstre o periculum in mora e o fumus boni iuris,
entendendo-se este como a probabilidade da existência do direito alegado e aquele como o
perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Na hipótese dos autos, tenho que os requisitos necessários para a antecipação dos efeitos da
tutela recursal não estão presentes, razão pela qual deve ser mantida a decisão agravada.
Com efeito, no que tange ao fumus boni iuris, impende registrar que os benefícios por
incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento
da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i)
incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por
invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias
consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).
Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento
dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o
caso, e (iii) incapacidade laboral.
NO CASO DOS AUTOS, documentos médicos do ID 1709345, consoante já afirmado na decisão
ID 1874547, em sua maioria, são anteriores à cirurgia a que a agravante se submeteu em
29.11.2016, em especial destaco o de fls. 48 que a encaminha para cirurgia, não refletindo,
destarte, o atual quadro clínico da segurada.
E, ademais, não fazem qualquer menção à incapacidade laborativa da recorrente, não podendo o
magistrado a partir deles concluir pela alegada incapacidade, à míngua de conhecimento técnico
específico necessário para tanto, a demandar a realização de prova pericial.
Por oportuno calha salientar, consoante afirmou o magistrado a quo na decisão agravada, até
mesmo o pedido formulado ao INSS é anterior à cirurgia (ID 1709345, fls. 52).
Destarte, os documentos médicos constantes dos autos (exames, resultados e receituários) não
conduzem à conclusão de que, quando do ajuizamento da ação principal, estava a parte
agravante incapacitada para o exercício da atividade laboral.
Nessa ordem de idéias, tenho que deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu a tutela
antecipatória no feito de origem, eis que se encontra ausente, pois, o fumus boni iuris, autorizador
da concessão da antecipação de tutela.
Nesse sentido, é o entendimento desta C. Turma:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE
PRESSUPOSTOS NO CASO CONCRETO. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.
- A previsão legal do artigo 273 do Código de Processo Civil é de concessão de medida
satisfativa, ou seja, antecipação da própria prestação jurisdicional. Dessa forma, se evidenciados
os pressupostos para a antecipação dos efeitos da tutela, deve ela ser deferida.
- Considerada a natureza das moléstias da agravante e os demais elementos constantes dos
autos, necessária a dilação probatória para elaboração de laudo médico oficial.
- Agravo de instrumento improvido.
(AI nº 0015431-16.2004.4.03.0000, 7ª Turma, Relatora Desembargadora Federal Eva Regina, DE
23/06/2009)
Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo, mantendo íntegra a decisão recorrida.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA.
INDEFERIMENTO. ARTIGO 300 DO CPC. MANUTENÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO
INDEFERIDO. 1019 DO CPC/2015. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, se destinam aos segurados que,
após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (art. 25, I), sejam acometidos por
incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso
de aposentadoria por invalidez (art. 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de
15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (art. 59).
2. Para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o
preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência,
quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.
3. No caso dos autos, os documentos médicos constantes dos autos não fazem menção à
incapacidade laborativa da parte autora e os relatórios e resultados de exames não são
contemporâneos ao indeferimento do benefício pela autarquia, posterior à realização de cirurgia
e, tampouco, ao ajuizamento da ação.
4. Destarte, ausente, pois, o fumus boni iuris, autorizador da concessão da antecipação de tutela.
5. Agravo improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
