AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. INCAPACIDADE LABORAL ATUAL NÃO COMPROVADA. IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. TRF3. 5...

V O T O

Agravo admitido  com fundamento no artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.

Pretende a autarquia previdenciária obstar o cumprimento da tutela de urgência deferida em primeiro grau, para a implantação provisória do benefício de auxílio-doença pleiteado pelo autor.

Na combinação do disposto nos artigos 299, parágrafo único, e 300, ambos do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A apreciação do pedido de tutela de urgência exige não mais que  análise ligeira e não vertical  das provas, da qual no entanto resulte, de plano, a intensa probabilidade da existência do direito.

A isso há de se somar o perigo de dano ou de risco irreparável, capaz de tornar ineficaz a medida, caso não seja concedida de imediato, contanto que de irreversibilidade não se contamine (§ 3º do artigo 300 do CPC).

Por sua vez, a respeito do benefício de auxílio por incapacidade, o artigo 59 da Lei nº 8.213/91 dá regramento à matéria, nos seguintes termos:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos” (grifos apostos).

Eis, portanto, os requisitos que na espécie se exigem: (i) qualidade de segurado; (ii) carência de doze contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), salvo quando legalmente inexigida; (iii) incapacidade temporária para o trabalho e (iv) surgimento da patologia após a filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, exceto se, cumprido o período de carência, a incapacidade advier de agravamento ou progressão de doença ou lesão (§1º do dispositivo citado).

Verifico, no caso, que o agravante, com 54 anos nesta data (id. nº 302218665 do processo nº 5020862-54.2023.4.03.6183), tem terceiro grau completo, com formação em publicidade, pós-graduação na área de marketing avançado e MBA em gestão de negócios. Assevera que anteriormente à incapacidade exercia a atividade de motorista de aplicativo de forma autônoma.

Esteve em gozo do auxílio-doença NB 31/642086469-4, concedido judicialmente em 09/03/2023 (Processo nº 5009982-71.2021.4.03.6183), com DIB em 07/01/2019 e DCB em  09/05/2023.

O pedido de prorrogação do citado benefício foi negado pelo INSS ante a não constatação de incapacidade laborativa pela perícia administrativa (nº 302218683 do feito subjacente). O exame foi realizado em 22/05/2023 e concluiu que o segurado encontra-se acometido por Síndrome de Colisão do Ombro (CID M 754), ponderando que o segurado apresenta "dor crônica em Ombro D, sem comprovação de efetivo tratamento, mas mostra receita médica de tramadol, (...) NÃO logrando comprovar incapacidade ao seu labor declarado (atualmente, é Cont. Individual, mas foi empregado até 2017, como Coordenador), com ESup completo. Sugiro, após avaliar inconsistência de dor referida em MSD, sem qualquer hipotrofia de desuso em MSD (medi com fita métrica braços e antebraços), INDEFERIMENTO deste BI ".

Por sua vez, os laudos particulares apresentados pelo segurado no feito principal, embora indiquem a presença de incapacidade parcial, são anteriores à perícia administrativa, além de terem sido produzidos há mais de 1 (um) ano.

Portanto, ausente prova incontroversa sobre a incapacidade atual do agravado para a percepção de auxílio-doença, é de bom alvitre aguardar a realização de perícia judicial antes do deferimento judicial  do benefício.

No mesmo sentido, destaco precedentes desta Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS ANTE O PARECER DESFAVORÁVEL DO INSS.
1. Segundo o artigo 59, da Lei 8.213/91, o benefício de auxílio-doença "será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos".
2. Não está preenchido de plano o requisito da probabilidade do direito previsto no artigo 300, do Código de Processo Civil, sendo indispensável a realização de perícia médica judicial para se determinar a existência e a extensão da alegada incapacidade laboral.
3. Agravo de instrumento desprovido" (TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5026936-49.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 13/03/2024, DJEN DATA: 15/03/2024).               

"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE SEGURADA. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
- Ausentes as condições necessárias ao deferimento da medida urgente requerida, posto se tratar o auxílio-doença de benefício que tem seus pressupostos previstos nos art. 59 e seguintes da Lei n.º 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária, não sendo arbitrário o indeferimento da tutela de urgência se ainda não comprovada a incapacidade da parte segurada, que depende de perícia técnica médica, até então não realizada na via judicial, para que seja contraposta à perícia médica administrativa, neste caso a ela desfavorável, fazendo-se necessário aguardar o regular trâmite do processo para a averiguação da presença de todos os requisitos autorizadores da concessão ou do restabelecimento do benefício previdenciário pleiteado.
- Agravo de instrumento a que se nega provimento, nos termos da fundamentação constante do voto" (TRF 3ª Região, 8ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5032737-43.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 08/05/2024, DJEN DATA: 13/05/2024).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES À CONCESSÃO. OFENSA À COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com a norma do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
2. Cessação do auxílio-doença concedido no processo n. 0010621-92.2009.4.03.6120 não constitui ofensa à coisa julgada. A sentença proferida naqueles autos determinou o restabelecimento do auxílio-doença e assentou expressamente sobre a possibilidade de revisão do benefício.
3. Necessidade de dilação probatória. O conjunto probatório insuficiente para caracterizar a verossimilhança da alegação. O laudo pericial administrativo realizado pela autarquia declara ausência de incapacidade.
4. Agravo de instrumento não provido" (TRF 3ª Região, 7ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024054-17.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARCELO VIEIRA DE CAMPOS, julgado em 22/02/2024, DJEN DATA: 27/02/2024).

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. TUTELA INDEFERIDA. ARTIGOS 101 E 42 DA LEI N. 8.213/1991. AUSENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
- O benefício de aposentadoria por invalidez é devido ao segurado que, havendo cumprido - quando for o caso -, o período de carência exigido, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa.
- A parte autora foi submetida a exame médico revisional da sua aposentadoria, na qual foi constatada, pela perícia administrativa, a inexistência de invalidez, não restando outra providência a autarquia a não ser iniciar o cancelamento do pagamento do benefício, que se tornou indevido.
- No caso, não vislumbro elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano a ensejar a concessão da medida postulada.
- É imperiosa a perícia judicial, por meio de dilação probatória, com oportunidade para o contraditório e a comprovação da alegada incapacidade.
- Somente merece ser qualificada como capaz de causar lesão grave à parte a decisão judicial que possa lhe ferir direito cuja evidência tenha sido demonstrada. 
- Agravo de Instrumento desprovido. Decisão agravada mantida" (TRF 3ª Região, 9ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022049-22.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 08/02/2024, DJEN DATA: 19/02/2024).                                        

Portanto, ausentes elementos suficientes à comprovação, de plano, da incapacidade laboral, é de ser reformada a decisão que antecipou a  tutela provisória de urgência, no aguardo da  realização de perícia médico-judicial.                                        

Isso posto, dou provimento ao agravo de instrumento.

É o voto.