AGRAVO DE INSTRUMENTO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO. DESCABIMENTO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. TRF3. 5027819-98.20...

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027819-98.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL

AGRAVADO: MARIA APARECIDA DE MORAIS

Advogado do(a) AGRAVADO: KATIA HELENA FERNANDES SIMOES AMARO - SP204950-A

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027819-98.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL

AGRAVADO: MARIA APARECIDA DE MORAIS

Advogado do(a) AGRAVADO: KATIA HELENA FERNANDES SIMOES AMARO - SP204950-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO contra decisão que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada na origem, deferiu o pedido de tutela de urgência, nos seguintes termos:

“(...) 24.Em face do exposto, defiro o pedido de tutela e determino à União que efetue no prazo de 30 dias o imediato restabelecimento da pensão militar ex-combatente à parte autora. 25. Intime-se para cumprimento da tutela. 26. Manifestem-se as partes se pretendem outros requerimentos. Intimem-se. Cumpra-se.” (negrito original)

Em suas razões recursais, alega a agravante que considerada a legislação vigente à época do óbito do instituidor, incide na espécie a vedação legal expressa no artigo 30 da Lei nº 4.242/1963 em sua redação original que exige os requisitos de incapacidade e impossibilidade de prover o próprio sustento e de não perceber nenhuma importância dos cofres públicos como condição para que os beneficiários do ex-combatente possam se habilitar ao recebimento da pensão. Afirma que no caso dos autos a agravada recebe benefício previdenciário (aposentadoria por tempo de contribuição junto à Prefeitura Municipal de Cubatão e benefício da SPPPREV), estando ausentes os requisitos necessários à manutenção da pensão de ex-combatente.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido (ID 144108448) e houve apresentação de contraminuta (ID 147120698).

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027819-98.2020.4.03.0000

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL

AGRAVADO: MARIA APARECIDA DE MORAIS

Advogado do(a) AGRAVADO: KATIA HELENA FERNANDES SIMOES AMARO - SP204950-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A discussão instalada nos autos diz respeito à possibilidade de recebimento do benefício de pensão especial de ex-combatente com fundamento nas Leis nºs 4.242/63 e 5.315/67 pela filha maior de ex-combatente.

Quanto ao tema, o artigo 30 da Lei nº 4.242/63 e o artigo 26 da Lei nº 3.765/60 estabelecem o seguinte:

Art 30. É concedida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial, da FEB, da FAB e da Marinha, que participaram ativamente das operações de guerra e se encontram incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres públicos, bem como a seus herdeiros, pensão igual à estipulada no art. 26 da Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960.

Art 26. Os veteranos da campanha do Uruguai e Paraguai, bem como suas viúvas e filhas, beneficiados com a pensão especial instituída pelo Decreto-lei nº 1.544, de 25 de agosto de 1939, e pelo art. 30 da Lei nº 488, de 15 de novembro de 1948, e os veteranos da revolução acreana, beneficiados com a pensão vitalícia e intransferível instituída pela Lei nº 380, de 10 de setembro de 1948, passam a perceber a pensão correspondente a deixada por um 2º sargento, na forma do art. 15 desta lei.

Da leitura dos dispositivos transcritos se infere que a Lei nº 4.242/63 previa a concessão de proventos equivalentes ao posto de Segundo Sargento; todavia, para a obtenção do benefício, era necessário que o interessado preenchesse os requisitos exigidos pelo artigo 30 da Lei nº 4.242/63, ou seja, que, além de ter participado ativamente de operações de guerra como integrante da Força Expedicionária Brasileira (FEB) e de não perceber qualquer importância dos cofres públicos, comprovasse a incapacidade e a impossibilidade de prover sua própria subsistência.

Vale dizer, o militar só receberia o benefício se comprovasse ser incapaz de prover sua subsistência; se não fosse reconhecido como tal, muito menos o seriam sua viúva e seus herdeiros.

Posteriormente, o artigo 178 da Constituição da República de 1967 passou a conceder aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial benefícios diversos daquela pensão especial prevista na Lei nº 4.242/63, tais como estabilidade no serviço público, ingresso no serviço público sem a exigência de concurso, aposentadoria integral aos vinte e cinco anos de serviço, promoção, assistência médica, hospitalar e educacional. Vejamos:

Art. 178 - Ao ex-combatente da Força Expedicionária Brasileira, da Força Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e Marinha Mercante do Brasil que tenha participado efetivamente de operações bélicas na Segunda Guerra Mundial são assegurados os seguintes direitos:

a) estabilidade, se funcionário público;

b) aproveitamento no serviço público, sem a exigência do disposto no art. 95, § 1º;

c) aposentadoria com proventos integrais aos vinte e cinco anos de serviço efetivo, se funcionário público da Administração centralizada ou autárquica;

d) aposentadoria com pensão integral aos vinte e cinco anos de serviço, se contribuinte da previdência social;

e) promoção, após interstício legal e se houver vaga;

f) assistência médica, hospitalar e educacional, se carente de recursos.

Por seu turno, a Lei nº 5.315/67 regulamentou o disposto no artigo 178 da Constituição da República de 1967 ampliando o conceito de ex-combatente para incluir, dentre outros, aqueles que tivessem participado efetivamente em missões de vigilância e segurança do litoral como integrante da guarnição de ilhas oceânicas ou de unidades que se deslocaram de suas sedes para o cumprimento daquelas missões.

No entanto, apesar de estender o conceito de ex-combatente a mencionada norma não previa as condições para concessão de pensão, restando referido benefício vinculado apenas aos ex-combatentes que preenchessem os requisitos contidos no artigo 30 da Lei nº 4.242/63, que assim dispõe:

Art. 1º Considera-se ex-combatente, para efeito da aplicação do do artigo 178 da Constituição do Brasil, todo aquêle que tenha participado efetivamente de operações bélicas, na Segunda Guerra Mundial, como integrante da Fôrça do Exército, da Fôrça Expedicionária Brasileira, da Fôrça Aérea Brasileira, da Marinha de Guerra e da Marinha Mercante, e que, no caso de militar, haja sido licenciado do serviço ativo e com isso retornado à vida civil definitivamente.

§1º A prova da participação efetiva em operações bélicas será fornecida ao interessado pelos Ministérios Militares.

§2º Além da fornecida pelos Ministérios Militares, constituem, também, dados de informação para fazer prova de ter tomado parte efetiva em operações bélicas:

a) no Exército:

I – o diploma da Medalha de Campanha ou o certificado de ter serviço no Teatro de Operações da Itália, para o componente da Fôrça Expedicionária Brasileira;

II – o certificado de que tenha participado efetivamente em missões de vigilância e segurança do litoral, como integrante da guarnição de ilhas oceânicas ou de unidades que se deslocaram de suas sedes para o cumprimento daquelas missões.

b) na Aeronáutica:

I – o diploma da Medalha de Campanha da Itália, para o seu portador, ou o diploma da Cruz de Aviação, para os tripulantes de aeronaves engajados em missões de patrulha;

c) na Marinha de Guerra e Marinha Mercante:

I – o diploma de uma das Medalhas Navais do Mérito de Guerra, para o seu portador, desde que tenha sido tripulante de navio de guerra ou mercante, atacados por inimigos ou destruídos por acidente, ou que tenha participado de comboio de transporte de tropas ou de abastecimentos, ou de missões de patrulha;

II – o diploma da Medalha de Campanha de Fôrça Expedicionária Brasileira;

III – o certificado de que tenha participado efetivamente em missões de vigilância e segurança como integrante da guarnição de ilhas oceânicas;

IV – o certificado de ter participado das operações especificadas nos itens I e II, alínea c, § 2º, do presente artigo;

d) certidão fornecida pelo respectivo Ministério Militar ao ex-combatente integrante de tropa transportada em navios escoltados por navios de guerra. (...)

Destarte, o direito à pensão especial, no valor equivalente ao dobro do maior salário mínimo vigente no país, só passou a ser concedido ao "ex-combatente do litoral" (art. 1.º, § 2.º, "a", inciso II, da Lei nº 5.315/67) com o advento da Lei nº 6.592/78, restou assim estabelecido:

Art. 1º – Ao ex-combatente, assim considerado pela Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, julgado, ou que venha a ser julgado, incapacitado definitivamente, por Junta Militar de Saúde, e necessitado, será concedida, mediante decreto do Poder Executivo, pensão especial equivalente ao valor de duas vezes o maior salário-mínimo vigente no país, desde que não faça jus a outras vantagens pecuniárias previstas na legislação que ampara ex-combatentes.

§1º – Considera-se necessitado, para os fins desta Lei, o ex-combatente cuja situação econômica comprometa o atendimento às necessidades mínimas de sustento próprio e da família.

§2º – A condição a que se refere o parágrafo anterior será constatada mediante sindicância a cargo do Ministério Militar a que estiver vinculado o ex-combatente.

Art. 2º – A pensão especial de que trata esta Lei é intransferível e inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, inclusive pensão previdenciária, ressalvado o direito de opção.

Entretanto, a pensão especial de ex-combatente prevista na referida Lei nº 6.592/78 era intransferível e inacumulável (artigo 2º), não havendo previsão legal para concessão aos herdeiros do suposto beneficiário. Somente com o advento da Lei nº 7.424/85 é que tal benefício cujo deferimento era restrito ao ex-combatente do litoral passou a ser transferido à viúva e aos filhos menores, interditos ou inválidos, in verbis:

Art. 1º – A pensão especial de que trata a Lei nº 6.592, de 17 de novembro de 1978, é inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção.

Art. 2º – Em caso de falecimento de ex-combatente amparado pela Lei nº 6.592, de 17 de novembro de 1978, a pensão especial será transferida na seguinte ordem:

I – à viúva;

II – aos filhos menores de qualquer condição ou interditos ou inválidos.

§1º – O processamento e a transferência da pensão especial serão efetuados de conformidade com as disposições da Lei nº 3.765, de 4 de maio de 1960, que dispõe sobre as Pensões Militares.

§2º – Os beneficiários previstos nos incisos I e II deste artigo devem comprovar, para fazerem jus à pensão especial, que viviam sob a dependência econômica e sob o mesmo teto do ex-combatente e que não recebem remuneração.

Art. 3º – Aplica-se o disposto no artigo anterior, a partir da data de entrada em vigor desta Lei, aos beneficiários do ex-combatente falecido, que já se encontrava percebendo a pensão especial referida no art. 1º da Lei nº 6.592, de 17 de novembro de 1978.

Todavia, a matéria relativa aos ex-combatentes, até então infraconstitucional, sofreu substancial alteração quando passou a integrar o texto da Carta Política de 1988 que, em seu artigo 53, II do ADCT previu pensão ao participante da Segunda Guerra, inclusive majorando o valor da pensão especial para equipará-la à pensão deixada por um Segundo-Tenente das Forças Armadas (artigo 53, II, parágrafo único do ADCT).

Sendo assim, a partir da vigência da atual Carta Magna, a viúva e os dependentes do ex- combatente poderiam se habilitar para fazer jus à pensão especial equivalente a deixada por um Segundo Tenente, em substituição a qualquer outra pensão já concedida, nos termos do artigo 53, II, III e parágrafo único do ADCT da Constituição Federal de 1988, verbis:

Art. 53 – Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315/67, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos:

I – aproveitamento no serviço público, sem a exigência de concurso, com estabilidade;

II – pensão especial correspondente à deixada por um segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;

III – em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à do inciso anterior; (...)

Parágrafo único. A concessão da pensão especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente.

Posteriormente, com a finalidade de regular a pensão especial devida ao ex-combatente com espeque na Lei nº 5.315/67 e aos respectivos beneficiários (art. 53, II e III do ADCT) foi editada a Lei nº 8.059/90 que em seu artigo 5º estabeleceu quais pessoas poderiam ser consideradas dependentes do ex-combatente, para fins de concessão do benefício:

Art. 1º Esta lei regula a pensão especial devida a quem tenha participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, e aos respectivos dependentes (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 53, II e III). (...)

Art. 5º Consideram-se dependentes do ex-combatente para fins desta lei:

I – a viúva;

II – a companheira;

III – o filho e a filha de qualquer condição, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos;

IV – o pai e a mãe inválidos; e

V – o irmão e a irmã, solteiros, menores de 21 anos ou inválidos.

Parágrafo único. Os dependentes de que tratam os incisos IV e V só terão direito à pensão se viviam sob a dependência econômica do ex-combatente, por ocasião de seu óbito.

A discussão relativa ao direito da filha maior a percepção da pensão especial de ex-combatente deve ser analisada sob o seguinte raciocínio: se as condições legais para o recebimento da pensão são exigidos do próprio combatente, também devem ser extensivos a seus dependentes, dado o seu caráter assistencial.

A jurisprudência do C. STJ possui o entendimento consolidado no sentido de que a apenas filha maior de 21 anos e inválida que comprovar a condição de ex-combatente do instituidor, bem como sua incapacidade de prover o próprio sustento e não percepção de qualquer importância dos cofres públicos na forma do artigo 30 da Lei nº 4.242/63 fará jus à pensão especial de ex-combatente, conforme o aresto abaixo:

“ADMINISTRATIVO. PENSÃO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. APLICAÇÃO DA SÚMULA 284/STF. ART. 30 DA LEI 4.242/63. FILHA MAIOR DE 21 ANOS. INCAPACIDADE DE PROVER SEU PRÓPRIO SUSTENTO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. A ausência de esclarecimento acerca de quais seriam os vícios de omissão e contradição constantes do aresto recorrido inviabiliza o conhecimento do recurso especial pela alegada violação ao art. 535 do CPC. Incide, na espécie, por analogia, a súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 2. O direito à pensão de ex-combatente é regulado pela norma vigente na data do falecimento deste. Precedentes. 3. Aplica-se o regime misto de reversão (Leis 4.242/63 e 3.765/60) quando o ex-combatente falecer entre 05.10.88 e 04.07.90, data em que passou a viger a Lei 8.059/90, que regulamentou o art. 53 do ADCT. Precedentes. 4. De acordo com o art. 30 da Lei 4.242/63, o recebimento da pensão especial depende de o militar, integrante da FEB, FAB, ou Marinha, ter participado efetivamente de operações de guerra e esteja incapacitado, sem condições de prover seu próprio sustento, além de não receber outros valores dos cofres públicos. Os dois últimos requisitos devem ser comprovados também pelos seus herdeiros. Precedentes. 5. Não havendo notícia da incapacidade da autora para prover seu próprio sustento, não tem direito ao benefício pleiteado. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido.” (REsp 1369091/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 13/06/2013)"

Para fins de concessão de pensão, seja ela civil ou militar, é necessário verificar o preenchimento dos pressupostos legais para qualificação como dependente na data do óbito do instituidor do benefício, sendo esta data que identifica a legislação de regência, por força do princípio tempus regit actum (STF, 1ª Turma, ARE 773.690, Rel. Min. ROSA WEBER, DJE 18.12.2014; STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.179.897, Rel. Min. JORGE MUSSI, 1DJE 18.11.2014).

Vale dizer, dependendo da data do óbito do instituidor do benefício a sistemática de concessão da pensão poderá ser regida pela Lei nº 4.242/63 c/c a Lei nº 3.765/60, caso o óbito tenha se dado antes da regulamentação da Constituição de 1988 ou pela Lei nº 8.059/90; ou se subsume-se à disciplina o artigo 53 do ADCT de 1988 se o ex-combatente tiver falecido durante a sua vigência.

No caso dos autos, considerando que o instituidor da pensão faleceu em 27.02.1988 (Num. 39510712 – Pág. 1 do processo de origem), antes, portanto, da vigência do artigo 53 do ADCT de 1988 e da Lei nº 8.059/90, há que se examinar se no caso concreto a filha se encontra incapacitada, sem poder prover os próprios meios de subsistência e se não percebe qualquer importância dos cofres públicos diante da natureza assistencial do benefício.

Ora, se tais requisitos eram exigidos do próprio ex-combatente, outra não poderia ser a exigência em relação ao beneficiário em potencial. Desta forma, o regime de reversão da pensão especial do ex-combatente, cujo óbito antes da entrada em vigor da Constituição de 1988, deve ser aquele estabelecido pelo contido na Lei nº 4.242/63.

No caso em análise, contudo, entendo que eventual suspensão do pagamento da pensão por morte à agravada depende da comprovação no curso da marcha processual de que a beneficiária não preenche os requisitos necessários ao recebimento.

Com efeito, o exame das alegações trazidas pela agravante de que a agravada não está impossibilitada de prover o próprio sustento exige a formação do contraditório, sendo a instrução probatória inegavelmente essencial ao correto deslinde do feito. Vale dizer, eventual cassação do benefício em debate deverá se dar após a formação do contraditório, depois de vencida a fase instrutória.

Diante dos argumentos expostos, nego provimento ao agravo.

É como voto.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EX-COMBATENTE. PENSÃO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO. DESCABIMENTO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A discussão instalada nos autos diz respeito à possibilidade de recebimento do benefício de pensão especial de ex-combatente com fundamento nas Leis nºs 4.242/63 e 5.315/67 pela filha maior de ex-combatente.

2. Da leitura do artigo 30 da Lei nº 4.242/63 e do artigo 26 da Lei nº 3.765/60 se infere que a Lei nº 4.242/63 previa a concessão de proventos equivalentes ao posto de Segundo Sargento; todavia, para a obtenção do benefício, era necessário que o interessado preenchesse os requisitos exigidos pelo artigo 30 da Lei nº 4.242/63, ou seja, que, além de ter participado ativamente de operações de guerra como integrante da Força Expedicionária Brasileira (FEB) e de não perceber qualquer importância dos cofres públicos, comprovasse a incapacidade e a impossibilidade de prover sua própria subsistência.

3. O militar só receberia o benefício se comprovasse ser incapaz de prover sua subsistência; se não fosse reconhecido como tal, muito menos o seriam sua viúva e seus herdeiros.

4. Posteriormente, o artigo 178 da Constituição da República de 1967 passou a conceder aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial benefícios diversos daquela pensão especial prevista na Lei nº 4.242/63, tais como estabilidade no serviço público, ingresso no serviço público sem a exigência de concurso, aposentadoria integral aos vinte e cinco anos de serviço, promoção, assistência médica, hospitalar e educacional.

5. Por seu turno, a Lei nº 5.315/67 regulamentou o disposto no artigo 178 da Constituição da República de 1967 ampliando o conceito de ex-combatente para incluir, dentre outros, aqueles que tivessem participado efetivamente em missões de vigilância e segurança do litoral como integrante da guarnição de ilhas oceânicas ou de unidades que se deslocaram de suas sedes para o cumprimento daquelas missões.

6. No entanto, apesar de estender o conceito de ex-combatente a mencionada norma não previa as condições para concessão de pensão, restando referido benefício vinculado apenas aos ex-combatentes que preenchessem os requisitos contidos no artigo 30 da Lei nº 4.242/63.

7. O direito à pensão especial, no valor equivalente ao dobro do maior salário mínimo vigente no país, só passou a ser concedido ao "ex-combatente do litoral" (art. 1.º, § 2.º, "a", inciso II, da Lei nº 5.315/67) com o advento da Lei nº 6.592/78.

8. A pensão especial de ex-combatente prevista na referida Lei nº 6.592/78 era intransferível e inacumulável, não havendo previsão legal para concessão aos herdeiros do suposto beneficiário. Somente com o advento da Lei nº 7.424/85 é que tal benefício cujo deferimento era restrito ao ex-combatente do litoral passou a ser transferido à viúva e aos filhos menores, interditos ou inválidos.

9. A matéria relativa aos ex-combatentes, até então infraconstitucional, sofreu substancial alteração quando passou a integrar o texto da Carta Política de 1988 que, em seu artigo 53, II do ADCT previu pensão ao participante da Segunda Guerra, inclusive majorando o valor da pensão especial para equipará-la à pensão deixada por um Segundo-Tenente das Forças Armadas (artigo 53, II, parágrafo único do ADCT).

10. Sendo assim, a partir da vigência da atual Carta Magna, a viúva e os dependentes do ex- combatente poderiam se habilitar para fazer jus à pensão especial equivalente a deixada por um Segundo Tenente, em substituição a qualquer outra pensão já concedida, nos termos do artigo 53, II, III e parágrafo único do ADCT da Constituição Federal de 1988.

11. Posteriormente, com a finalidade de regular a pensão especial devida ao ex-combatente com espeque na Lei nº 5.315/67 e aos respectivos beneficiários (art. 53, II e III do ADCT) foi editada a Lei nº 8.059/90 que em seu artigo 5º estabeleceu quais pessoas poderiam ser consideradas dependentes do ex-combatente, para fins de concessão do benefício.

12. A discussão relativa ao direito da filha maior a percepção da pensão especial de ex-combatente deve ser analisada sob o seguinte raciocínio: se as condições legais para o recebimento da pensão são exigidos do próprio combatente, também devem ser extensivos a seus dependentes, dado o seu caráter assistencial.

13. A jurisprudência do C. STJ possui o entendimento consolidado no sentido de que a apenas filha maior de 21 anos e inválida que comprovar a condição de ex-combatente do instituidor, bem como sua incapacidade de prover o próprio sustento e não percepção de qualquer importância dos cofres públicos na forma do artigo 30 da Lei nº 4.242/63 fará jus à pensão especial de ex-combatente.

14. Para fins de concessão de pensão, seja ela civil ou militar, é necessário verificar o preenchimento dos pressupostos legais para qualificação como dependente na data do óbito do instituidor do benefício, sendo esta data que identifica a legislação de regência, por força do princípio tempus regit actum (STF, 1ª Turma, ARE 773.690, Rel. Min. ROSA WEBER, DJE 18.12.2014; STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.179.897, Rel. Min. JORGE MUSSI, 1DJE 18.11.2014).

15. Dependendo da data do óbito do instituidor do benefício a sistemática de concessão da pensão poderá ser regida pela Lei nº 4.242/63 c/c a Lei nº 3.765/60, caso o óbito tenha se dado antes da regulamentação da Constituição de 1988 ou pela Lei nº 8.059/90; ou se subsume-se à disciplina o artigo 53 do ADCT de 1988 se o ex-combatente tiver falecido durante a sua vigência.

16. No caso dos autos, considerando que o instituidor da pensão faleceu em 27.02.1988, antes, portanto, da vigência do artigo 53 do ADCT de 1988 e da Lei nº 8.059/90, há que se examinar se no caso concreto a filha se encontra incapacitada, sem poder prover os próprios meios de subsistência e se não percebe qualquer importância dos cofres públicos diante da natureza assistencial do benefício.

17. Se tais requisitos eram exigidos do próprio ex-combatente, outra não poderia ser a exigência em relação ao beneficiário em potencial. Desta forma, o regime de reversão da pensão especial do ex-combatente, cujo óbito antes da entrada em vigor da Constituição de 1988, deve ser aquele estabelecido pelo contido na Lei nº 4.242/63.

18. No caso em análise, contudo, entendo que eventual suspensão do pagamento da pensão por morte à agravada depende da comprovação no curso da marcha processual de que a beneficiária não preenche os requisitos necessários ao recebimento.

19. O exame das alegações trazidas pela agravante de que a agravada não está impossibilitada de prover o próprio sustento exige a formação do contraditório, sendo a instrução probatória inegavelmente essencial ao correto deslinde do feito. Vale dizer, eventual cassação do benefício em debate deverá se dar após a formação do contraditório, depois de vencida a fase instrutória.

20. Agravo desprovido.

ACÓRDÃO