Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5000726-92.2022.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
24/08/2022
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 27/08/2022
Ementa
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COVID-19. GESTANTES. AFASTAMENTO. LEI 14.151/21.
EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE SEM BASE
LEGAL PARA ALCANÇAR HIPÓTESES NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS.
IMPOSSIBILIDADE.
1 - Tendo em consideração os fundamentos jurídicos no sentido da possibilidade de ocorrência
de AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA PRECEDÊNCIA DA FONTE DE
CUSTEIO E DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL, bem como ao PRINCÍPIO DA
SEPERAÇÃO DE PODERES, em virtude do acolhimento do pleito agravante para que um
benefício previdenciário (salário-maternidade) seja estendido, sem base legal alguma, para
alcançar hipóteses não expressamente previstas, pelo Poder Judiciário, o qual não pode decidir
com base em valores jurídicos abstratos (LINDB, art. 20) como o Princípio da Solidariedade,
desconsiderando os efeitos práticos altamente deletérios para a Previdência Social de pretensões
como a da agravante, não deve ser concedido o efeito suspensivo pleiteado, nem provido o
agravo de instrumento.
2 - Agravo de instrumento desprovido.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
2ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5000726-92.2022.4.03.0000
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
AGRAVANTE: TL FARIA LIMA COMERCIO DE CALCADOS LTDA
Advogado do(a) AGRAVANTE: RENATA MARIA BAPTISTA CAVALCANTE - RJ128686-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL -
FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5000726-92.2022.4.03.0000
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
AGRAVANTE: TL FARIA LIMA COMERCIO DE CALCADOS LTDA
Advogado do(a) AGRAVANTE: RENATA MARIA BAPTISTA CAVALCANTE - RJ128686-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL -
FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):Trata-se de agravo de
instrumento interposto porTL FARIA LIMA COMERCIO DE CALCADOS LTDAem face de
decisão queindeferiu o pedido de tutela de urgência formulado com o objetivo de afastar as
empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu
trabalho a distância, bem como de solicitar os salários maternidade em favor das empregadas
gestantes durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19.
O pedido de efeito suspensivo foi indeferido.
Interposto agravo legal.
Com contraminuta.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região2ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5000726-92.2022.4.03.0000
RELATOR:Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
AGRAVANTE: TL FARIA LIMA COMERCIO DE CALCADOS LTDA
Advogado do(a) AGRAVANTE: RENATA MARIA BAPTISTA CAVALCANTE - RJ128686-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL -
FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):A decisão que indeferiu
o pedido de efeito suspensivo foi proferida nos seguintes termos:
"O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):Trata-se de agravo de
instrumento interposto porTL FARIA LIMA COMERCIO DE CALCADOS LTDAem face de
decisão queindeferiu o pedido de tutela de urgência formulado com o objetivo de afastar as
empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu
trabalho a distância, bem como de solicitar os salários maternidade em favor das empregadas
gestantes durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19.
Requer a concessão de efeito suspensivo. É o relatório. Anoto, de início, que aprecio o pedido
de liminar deste feito em razão de ter sido designado para a apreciação de medidas urgentes
no CC5000143-10.2022.4.03.0000, sem prejuízo de posterior declínio da competência após
apreciação da matéria pelo Órgão Especial desta Corte Regional Federal. Nos termos do art.
294 do CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Especificamente em relação à tutela de urgência de natureza satisfativa, de acordo com o
disposto no artigo 300 do CPC, o juiz poderá concedê-la desde que evidenciada a probabilidade
do direito alegado e a presença do fundado perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo. No caso, sem adentrar na análise da probabilidade do direito das alegações da parte
agravante, não vislumbro a presença do fundado perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo, requisito indispensável à concessão do efeito suspensivo e/ou a antecipação dos
efeitos da tutela recursal. A decisão agravada pode perfeitamente ser modificada por ocasião
do julgamento do presente recurso pelo colegiado, após o regular contraditório, sem que isso
cause prejuízo ao recorrente. Além disso, tendo em consideração os fundamentos jurídicos no
sentido da possibilidade de ocorrência de AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA
PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO E DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL, bem
como ao PRINCÍPIO DA SEPERAÇÃO DE PODERES, em virtude do acolhimento do pleito
agravante para que um benefício previdenciário seja estendido, sem base legal alguma, para
alcançar hipóteses não expressamente previstas, pelo Poder Judiciário, o qual não pode decidir
com base em valores jurídicos abstratos (LINDB, art. 20) como o Princípio da Solidariedade,
desconsiderando os efeitos práticos altamente deletérios para a Previdência Social de
pretensões como a da agravante, não deve ser concedido o efeito suspensivo pleiteado. Ante o
exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo."
O juízo de origem indeferiu o pedido de tutela de urgência com base nos seguintes
fundamentos:
"D E C I S Ã O
T U T E L A P R O V I S Ó R I A
TL FARIA LIMA COMERCIO DE CALCADOS LTDAajuizou ação em face deINSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSeUNIÃO, cujo objeto é concessão de licença-
maternidade. Sustentou a autora, em síntese, o dever de a União arcar com custos do
afastamento das gestantes previsto pela Lei n. 14.151 de 2021, com fundamento no direito à
saúde, proteção à maternidade, Convenção n. 103 da Organização Internacional do Trabalho, e
artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho. Requereu o deferimento de tutela provisória
“[...] com o fim de afastar as empregadas gestantes de suas atividades, em razão da
impossibilidade de realização de seu trabalho a distância; [...] b) Solicitar os salários
maternidade em favor das empregadas gestantes durante todo o período de emergência de
saúde pública decorrente da Covid-19, declarando a possibilidade de inclusão no sistema da
Previdência Social por afastamento por licença maternidade antecipada as funcionárias da
Autora, ou seja o período de agora até 120 dias após o parto, não devendo a Autora arcar
durante todo este período da licença com os custos do INSS patronal; FGTS; antecipação da
multa do FGTS; e seguro contra acidente de trabalho”. Requereu a procedência do pedido da
ação “[...] para declarar o direito de d.1) afastar as empregadas gestantes de suas atividades,
em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância, d.2) solicitar os salários
maternidades em favor da empregada gestante durante todo o período de emergência de saúde
pública decorrente da Covid19”. Foi proferida decisão que declinou a competência em favor das
Varas Previdenciárias. O Juízo de destino suscitou conflito de competência, e o Tribunal
Regional Federal desta 3ª Região designou esta 11ª Vara para dirimir questões urgentes.É o
relatório. Procedo ao julgamento.Adoto como razões de decidir os mesmos fundamentos da
decisão proferida no processo n. 5029428-18.2021.4.03.6100, pela Juíza Federal Dra. RAQUEL
FERNANDEZ PERRINI, cujo teor transcrevo a seguir.Nos termos do artigo 300 do Código de
Processo Civil, a tutela de urgência será concedida, liminarmente ou após justificação prévia,
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), salvo se houver
perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3º, CPC). Do pedido formulado na
inicial é lícito extrair que a parte autora pretende obter, via judicial, que o afastamento
remunerado de suas empregadas gestantes, em razão da Lei nº 14.151/2021, seja equiparado
ao salário maternidade e, assim, custeado totalmente pela Previdência Social. Dispõe o art. 392
da Lei nº 5.452/1943, que aprovou a CLT: Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-
maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.(Redação dada
pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)(Vide Lei nº 13.985, de 2020)§ 1oA empregada deve, mediante
atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que
poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.(Redação
dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)§ 2oOs períodos de repouso, antes e depois do parto,
poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.(Redação
dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)§ 3oEm caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos
120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.(Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002)§
4oÉ garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais
direitos:(Redação dada pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)I - transferência de função, quando as
condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo
após o retorno ao trabalho;(Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)II - dispensa do horário de
trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e
demais exames complementares.(Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)§
5o(VETADO)(incluído pela Lei nº 10.421, de 2002)Sendo assim, a CLT garante à gestante o
direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias sem prejuízo do seu salário e sem
risco de demissão, custeado pelo INSS, mediante atestado médico, notificando o empregador
da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo)
dia antes do parto e ocorrência deste. Estabelece o art. 394-A do mesmo diploma legal: Art.
394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade,
a empregada deverá ser afastada de:(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)I - atividades
consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;(Incluído pela Lei nº
13.467, de 2017) II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo,durante a
gestação;(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)(Vide ADIN 5938)III - atividades consideradas
insalubres em qualquer grau,durante a lactação.(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)(Vide
ADIN 5938)§ 1o(VETADO)(Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)§ 2oCabe à empresa
pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação,
observado o disposto noart. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das
contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a
qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)§
3oQuando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos docaputdeste
artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como
gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos daLei no8.213, de
24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento. Por esse artigo, observa-se que lei
determina que, em atividades consideradas insalubres, durante a gravidez ou lactação, a
trabalhadora deve ser afastada, sem prejuízo do seu salário, que será custeado pelo INSS.
Todavia, este não é o caso da presente demanda, posto que, da narrativa dos fatos e dos
documentos juntados, não consta que haja insalubridade no ambiente de trabalho, tampouco há
que se falar em equiparação da pandemia de Covid-19 à insalubridade, a qual deve ser aferida
em conformidade com os procedimentos previstos nos artigos 189 e seguintes da CLT. A Lei nº
14.151/2021, que determinou o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho
presencial durante a pandemia do Covid 19, por sua vez, não trouxe previsão de pagamento
dos salários das gestantes pelo INSS, devendo ser custeada pelo empregador, e, portanto,
incabível sua equiparação em relação ao salário maternidade para quais fins. Confira-se: Art. 1º
Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo
coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho
presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos
termos docaputdeste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por
meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Da mesma forma,
como as verbas pagas às gestantes afastadas nos termos da Lei nº14.151/2021 não são
equiparadas ao salário maternidade, não poderão ser excluídas da base de cálculo das
contribuições sociais. Não se aplica ao caso, portanto, o entendimento firmado no RE 576.967
(Tema 72) a respeito da inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdência sobre o
salário maternidade. Assim sendo, ausente o fumus boni iuris é de rigor o indeferimento da
tutela de urgência. Há que se ressaltar que a intenção das normas é, justamente, assegurar a
isonomia de tratamento entre os contribuintes. Na lição lapidar de Celso Antônio Bandeira de
Mello, “o princípio da igualdade interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem embargo,
consoante se observou, o próprio da lei, sua função precípua, reside exata e precisamente em
dispensar tratamentos desiguais. Isto é, as normas legais nada mais fazem que discriminar
situações, à moda que as pessoas compreendidas em umas ou em outras vêm a ser colhidas
por regimes diferentes. Donde, a algumas são deferidos determinados direitos e obrigações que
não assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria, regulada por diferente plexo de
obrigações e direitos” (in Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ª ed., 23ª tiragem, São
Paulo, Malheiros, 2014, pp. 12-13). Importante observar que este Juízo não desconhece as
consequências adversas causadas pela pandemia do COVID-19, com forte desaceleração da
economia e dificuldades de toda ordem, como diuturnamente divulgado pela mídia. Contudo,
não compete ao Poder Judiciário determinar que o afastamento das empregadas gestantes,
determinada pela Lei nº 14.151/2021, seja custeada totalmente pela Previdência Social, como
pretende a parte autora, visto que estaria usurpando a função legislativa e violando o princípio
da independência entre os poderes veiculado pelo artigo 2º da Constituição Federal. Em que
pese a extrema excepcionalidade do momento, ao Poder Judiciário não cabe traçar diretrizes
econômicas e fiscais, em substituição aos demais Poderes da República.Acresçoque a própria
Constituição da República veda a criação, majoração ou extensão de benefícios de seguridade
social sem que haja correspondente fonte de custeio Art. 195. A seguridade social será
financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante
recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, e das seguintes contribuições sociais: [...] § 5º Nenhum benefício ou serviço da
seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de
custeio total. O Supremo Tribunal Federal já afirmou, em sede de repercussão geral, a
obrigatoriedade de lei para ampliar benefícios e vantagens previdenciárias: Direito
Previdenciário e Constitucional. Recurso extraordinário. Sistemática da repercussão geral.
Preliminar de conhecimento. Questão constitucional. Debate originário. Superior Tribunal de
Justiça. Ausência de Preclusão. Precedentes. Mérito. Auxílio-acompanhante. Adicional de 25%.
(art. 45 da Lei nº 8.213/1991). Necessidade de assistência permanente de terceiro.
Aposentadoria por invalidez. Extensão do benefício a outras modalidades de aposentadoria.
Impossibilidade. Princípio da reserva legal. (art. 45 da Lei nº 8.213/91). Fonte de custeio.
Distributividade. Modulação de efeitos. Valores percebidos de boa-fé. Recurso extraordinário
provido. 1. Na dicção do art. 45 Lei nº 8.213/91, o benefício intitulado “auxílio-acompanhante”
tem como destinatários os aposentados por invalidez, não sendo possível sua extensão para os
demais segurados, beneficiários de outras modalidades de aposentadoria, em observância dos
princípios da reserva legal, da distributividade e da regra de contrapartida. 2. Modulação dos
efeitos da tese de repercussão geral, de forma a se preservarem os direitos dos segurados cujo
reconhecimento judicial tenha se dado por decisão transitada em julgado até a data do presente
julgamento. 3. São irrepetíveis os valores alimentares recebidos de boa-fé por força de decisão
judicial ou administrativa até a proclamação do resultado do presente julgamento. 4.Fixada a
seguinte tese de repercussão geral: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social
(RGPS), somente lei pode criar ou ampliar benefícios e vantagens previdenciárias, não sendo
possível, por ora, a extensão do auxílio da grande invalidez (art. 45 da Lei n. 8.213/91) a todas
às espécies de aposentadoria”. 5. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE
1221446, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21/06/2021, PROCESSO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-155 DIVULG 03-08-2021 PUBLIC 04-
08-2021) Desse modo, não há elementos que evidenciem a probabilidade do direito
pleiteado.Decisão.1. Diante do exposto,indefiroo pedido de tutela provisória de “[...] afastar as
empregadas gestantes de suas atividades, em razão da impossibilidade de realização de seu
trabalho a distância; [...] b) Solicitar os salários maternidade em favor das empregadas
gestantes durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19,
declarando a possibilidade de inclusão no sistema da Previdência Social por afastamento por
licença maternidade antecipada as funcionárias da Autora, ou seja o período de agora até 120
dias após o parto, não devendo a Autora arcar durante todo este período da licença com os
custos do INSS patronal; FGTS; antecipação da multa do FGTS; e seguro contra acidente de
trabalho”.
Dessa forma, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
É o voto.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. COVID-19. GESTANTES. AFASTAMENTO. LEI 14.151/21.
EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE SEM BASE
LEGAL PARA ALCANÇAR HIPÓTESES NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS.
IMPOSSIBILIDADE.
1 - Tendo em consideração os fundamentos jurídicos no sentido da possibilidade de ocorrência
de AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA PRECEDÊNCIA DA FONTE DE
CUSTEIO E DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL, bem como ao PRINCÍPIO DA
SEPERAÇÃO DE PODERES, em virtude do acolhimento do pleito agravante para que um
benefício previdenciário (salário-maternidade) seja estendido, sem base legal alguma, para
alcançar hipóteses não expressamente previstas, pelo Poder Judiciário, o qual não pode decidir
com base em valores jurídicos abstratos (LINDB, art. 20) como o Princípio da Solidariedade,
desconsiderando os efeitos práticos altamente deletérios para a Previdência Social de
pretensões como a da agravante, não deve ser concedido o efeito suspensivo pleiteado, nem
provido o agravo de instrumento.
2 - Agravo de instrumento desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma
decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
