PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS ATRASADOS. TEMA 810 STF. IPCA-E. TAXA REFERENCIAL (TR). LEI 11. 960/20...

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007053-92.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

AGRAVANTE: MARIA APARECIDA DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANA CAROLINA PINHEIRO TAHAN - SP213850-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007053-92.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

AGRAVANTE: MARIA APARECIDA DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANA CAROLINA PINHEIRO TAHAN - SP213850-A

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por MARIA APARECIDA DA SILVA contra a r. decisão proferida  na fase de cumprimento  de sentença de ação de cunho previdenciário que rejeitou a impugnação apresentada pelo INSS, homologando os cálculos elaborados pela Contadoria Judicial, bem como condenou a parte agravante ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência.

Alega a agravante que é indevida a sua condenação ao pagamento da verba honorária na fase de cumprimento de sentença, uma vez que, sendo rejeitada a impugnação ofertada pelo Instituto, é de rigor a total improcedência do pedido, cabendo ao ente autárquico arcar com os ônus sucumbenciais. Aduz a agravante que o valor por ela apresentado como devido (R$ 69.395,86) aproxima-se demasiadamente do montante homologado pelo juízo de origem (R$ 71.234,47), sendo este último até mesmo superior ao primeiro, o que, segundo alega, demonstra a inexistência do apontado excesso de execução. Assevera, ainda, a inadequação do cálculo acolhido, por não ter contemplado o IPCA-e, na correção monetária das diferenças, em descompasso com o entendimento consolidado acerca da matéria, no julgamento do RE 870.947 (Tema 810/STF). Requer a utilização do IPCA-e na atualização monetária das diferenças, bem como a inversão do ônus de sucumbência com a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença.

Em que pese requerido o efeito suspensivo, em consulta aos autos digitais (e-SAJ do TJMS), verificou-se que os autos encontram-se em arquivo desde maio/2018, aguardando o julgamento do presente recurso de agravo.

Sem contraminuta.

É o relatório. 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007053-92.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

AGRAVANTE: MARIA APARECIDA DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANA CAROLINA PINHEIRO TAHAN - SP213850-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Em uma breve síntese dos fatos, o título executivo (id 2001138 – sentença proferida em 23/09/2013 ratificada nos termos do acórdão prolatado em 09/2014) condenou o INSS a conceder a aposentadoria por invalidez em favor da parte autora, fixando os juros e a correção monetária na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Interpostos os demais recursos cabíveis, sobreveio, em 12/02/2016, o trânsito em julgado da decisão que deu provimento ao recurso especial (versando sobre o termo inicial do benefício concedido) – fl. 19 do id 2001275.

Iniciada a fase de cumprimento de sentença, a parte autora elaborou conta de liquidação no montante total de R$

69.395,86

Em impugnação, o INSS apresentou cálculo de liquidação no valor total de R$

61.409,99

Diante da divergência entre as contas apresentadas, o juízo de origem determinou a remessa dos autos à Contadoria Judicial para que, no prazo de 30 dias, procedesse à atualização do quantum devido, observados os parâmetros fixados na sentença/acórdão (fl. 22, id 2001271).

A Contadoria Judicial, segundo planilha da fl. 01 (id 2001277) confeccionou os cálculos de liquidação aplicando a Taxa Referencial (TR) desde o lançamento das parcelas vencidas até 30/06/2017, apurando o importe total de R$

71.234,47

Intimadas, ambas as partes concordaram com o laudo da contadoria judicial.

A decisão recorrida (id 2001291) homologou os cálculos apresentados pelo perito judicial, em que foi aplicada a TR – Taxa Referencial, na correção monetária das diferenças.

É certo que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux, declarou a inconstitucionalidade da TR - Taxa Referencial. 

Também não se desconhece que o Tribunal Pleno do STF, no julgamento da ADI 5348 (DJ 28.11.2019), por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, alterado pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que se estabelece a aplicação dos índices da caderneta de poupança como critério de atualização monetária nas condenações da Fazenda Pública (publicação do acórdão no DJE em 28/11/2019, com trânsito em julgado em 09/12/2019). 

Contudo, o afastamento da tese estabelecida no r. julgado exequendo – ou seja, a declaração de inexigibilidade do título executivo em decorrência de inconstitucionalidade da norma que amparou os fundamentos da decisão – obedece a regras processuais específicas. 

O artigo 535 do CPC/15 disciplinou a questão atestando que, para fins de declaração de inexigibilidade do título executivo, a decisão do Supremo Tribunal Federal que tenha reconhecido a incompatibilidade da lei ou do ato normativo com a Constituição Federal deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda (§7º). Dispôs, ainda, que "se a decisão referida no §5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão." 

A regra de transição prevista no artigo 1057 do CPC/15 assim estabelece: (...) O disposto no art. 525, §§ 14 e 15, e no art. 535, §§ 7º e 8º aplica-se às decisões transitadas em julgado após a entrada em vigor deste Código, e, às decisões transitadas em julgado anteriormente, aplica-se o disposto no art. 474-L, §1º, e no art. 741, parágrafo único, da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. 

Frise-se, no entanto, que, mesmo antes da alteração legislativa, o Supremo Tribunal Federal já havia consolidado o entendimento de que 

a superveniência da decisão que declara a inconstitucionalidade da norma ou a sua incompatibilidade com a Constituição Federal não tem o condão de tornar inexigível o título executivo

Nesse sentido, destaco o julgamento proferido no Agravo Regimental no RE 592912, de Relatoria doMinistro CELSO DE MELLO, votação unânime, Segunda Turma, julgado em 03/04/2012 e publicado no DJE em 22/11/2012: 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - COISA JULGADA EM SENTIDO MATERIAL - INDISCUTIBILIDADE, IMUTABILIDADE E COERCIBILIDADE: ATRIBUTOS ESPECIAIS QUE QUALIFICAM OS EFEITOS RESULTANTES DO COMANDO SENTENCIAL - PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL QUE AMPARA E PRESERVA A AUTORIDADE DA COISA JULGADA - EXIGÊNCIA DE CERTEZA E DE SEGURANÇA JURÍDICAS - VALORES FUNDAMENTAIS INERENTES AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - EFICÁCIA PRECLUSIVA DA "RES JUDICATA" - "TANTUM JUDICATUM QUANTUM DISPUTATUM VEL DISPUTARI DEBEBAT" - CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE CONTROVÉRSIA JÁ APRECIADA EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - A QUESTÃO DO ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.  

- A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade. - 

A superveniência de decisão do Supremo Tribunal Federal, declaratória de inconstitucionalidade de diploma normativo utilizado como fundamento do título judicial questionado, ainda que impregnada de eficácia "

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Nessa mesma linha de raciocínio, são também os recentes julgados do STJ:AgInt no AREsp 1045250/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 11/12/2018;EAREsp 409.096/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 24/09/2018;AgRg no REsp 1316709/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 03/02/2017. 

Ressalte-se que, em julgamento levado a efeito no âmbito no RE 611.503 (Repercussão Geral – Tema 360), o STF fixou tese reputando constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/15, o art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, o art. 535, § 5º, eis que buscam harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, agregando ao sistema processual brasileiro, um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, exigindo-se, para tanto, que o julgamento do STF, que declara a norma constitucional ou inconstitucional, tenha sido realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda (RE 611503, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/2018, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-053 Divulg 18-03-2019 Public 19-03-2019). 

No caso em tela,  a decisão do STF que  primeiro atestou a inconstitucionalidade da TR como índice de atualização monetária (de 20/09/2017, proferida no julgamento do Tema 810), é posterior ao trânsito em julgado do acórdão prolatado na ação de conhecimento, ocorrido em 12/02/2016, inexistindo, portanto, embasamento legal para o descumprimento do título executivo, razão pela qual deve prevalecer a coisa julgada.

Logo, razão não assiste à agravante para a retificação da conta homologada, no tocante à adoção do IPCA-e, em substituição da TR (Taxa Referencial), na atualização monetária das diferenças, no caso concreto.

Com relação aos honorários advocatícios, tendo em vista que, na situação em foco, não houve proveito econômico em favor do INSS, a teor do disposto no artigo 85, § 1º do CPC/2015, é incabível a condenação da parte adversa, no caso, da agravante, ao pagamento dos honorários de sucumbência na fase de cumprimento de sentença, sendo de rigor a exclusão de tal condenação imposta na decisão recorrida.

Ressalte-se que, embora os critérios de cálculo sustentados como devidos pelo INSS, em sua impugnação, tenham sido indiretamente acolhidos, uma vez que empregados pela contadoria judicial no cálculo homologado (conforme constou da planilha elaborada pelo perito – fl. 01 do id 2001277 e na própria manifestação da autarquia previdenciária, fl. 14 do id 2001277), o fato é que,

para fins de fixação da sucumbência, deve ser levado em conta o proveito econômico obtido

E, no caso concreto, é nítido que tal proveito se deu em favor da parte autora, ora agravante, pois o montante efetivamente acolhido na decisão recorrida (R$

71.234,47

61.409,99

69.395,86

Logo, por força de tais fundamentos, e em virtude do não cabimento de rediscussão do valor aritmético homologado pelo juízo de origem, nesta via recursal, ante a impossibilidade de reformatio in pejus, é de rigor a inversão do ônus da sucumbência, para afastar a condenação da parte autora e condenar a autarquia previdenciária a arcar com o pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) da diferença entre o valor por ela apresentado como devido e o montante homologado pelo juízo de origem (devendo, para tanto, ambos serem atualizados para a mesma data), com fulcro no artigo 85, §§ 1º e 2º do CPC/2015.

Ante o exposto,

dou parcial provimento ao agravo de instrumento interposto

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS ATRASADOS. TEMA 810 STF. IPCA-E. TAXA REFERENCIAL (TR). LEI 11.960/2009. TÍTULO EXECUTIVO. COISA JULGADA. CONTADORIA JUDICIAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PROVEITO ECONÔMICO. PARCIAL PROVIMENTO.

- A decisão do STF que primeiro atestou a inconstitucionalidade da TR como índice de atualização monetária (de 20/09/2017, proferida no julgamento do RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810), é posterior ao trânsito em julgado do acórdão prolatado na ação de conhecimento, ocorrido em 12/02/2016, no caso concreto, inexistindo, portanto, embasamento legal, nos termos do § 7º do artigo 535 do CPC/2015, para o descumprimento do título executivo (que estabeleceu a correção monetária dos atrasados na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09).

- Logo, razão não assiste à agravante para a retificação da conta homologada, no tocante à adoção do IPCA-e, em substituição da TR (Taxa Referencial), na atualização monetária das diferenças, na situação em foco.

- Com relação aos honorários advocatícios, embora os critérios de cálculo sustentados como devidos pelo INSS, em sua impugnação, tenham sido indiretamente acolhidos, uma vez que empregados pela contadoria judicial no cálculo homologado (conforme planilhas acostadas aos autos), para fins de fixação da sucumbência, deve ser levado em conta o proveito econômico obtido.

- E, no caso em tela, é nítido que tal proveito se deu em favor da parte autora, ora agravante, pois o montante efetivamente acolhido na decisão recorrida (R$ 71.234,47, atualizado para 07/2017) supera em aproximadamente 10 mil reais a importância tida como devida pelo INSS em 07/2016 (R$ 61.409,99), aproximando-se, por outro lado, do valor apresentado pela recorrente em 07/2016 (R$ 69.395,86).

- Por força de tais fundamentos, e em virtude do não cabimento de rediscussão do valor aritmético homologado pelo juízo de origem, nesta via recursal, ante a impossibilidade de reformatio in pejus, é de rigor a inversão do ônus da sucumbência, para afastar a condenação da parte autora e condenar a autarquia previdenciária a arcar com o pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) da diferença entre o valor por ela apresentado como devido e o montante homologado pelo juízo de origem (devendo, para tanto, ambos serem atualizados para a mesma data), com fulcro no artigo 85, §§ 1º e 2º do CPC/2015.

- Agravo de instrumento parcialmente provido.

ACÓRDÃO