Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5013179-95.2017.4.03.0000
Relator(a) para Acórdão
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Relator(a)
Desembargador Federal TORU YAMAMOTO
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
29/03/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/04/2019
Ementa
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO MAIS VANTAJOSO CONCEDIDO POSTERIORMENTE PELA
ADMINISTRAÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO INDIRETA. RENÚNCIA AO CRÉDITO JUDICIAL.
INEXIGIBILIDADE.
1. Irrenunciabilidade do benefício previdenciário. Impossibilidade de desaposentação indireta.
2. O segurado que tenha se visto na contingência de permanecer trabalhando, ainda que não o
desejasse, ao continuar contribuindo, pôde conseguir, por ato voluntário, benefício mais vantajoso
tempos depois, pela via administrativa.
3. Inocorrência de prejuízo. Opção por permanecer com o novo benefício, em valor maior, ou por
receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e
com direito aos atrasados.
4. Obter as duas coisas, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-lo
significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria ao mesmo tempo como tempo de
contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como
desaposentação e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
5. Agravo de instrumento não provido.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5013179-95.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
AGRAVANTE: JOAQUIM APARECIDO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) AGRAVANTE: NAOKO MATSUSHIMA TEIXEIRA - SP106301-N
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5013179-95.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
AGRAVANTE: JOAQUIM APARECIDO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) AGRAVANTE: NAOKO MATSUSHIMA TEIXEIRA - SP106301
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
R E L A T Ó R I O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO: (RELATOR)
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte autora contra a r. decisão proferida pelo
MM. Juízo a quo que, em sede de ação previdenciária em fase de execução, homologou os
cálculos do Contador Judicial.
Alega a parte agravante que, por estar em gozo da aposentadoria por invalidez concedida na
esfera administrativa, optou por este benefício, por ser mais vantajoso do que a aposentadoria
por tempo de serviço/contribuição integral concedida na esfera judicial. Desse modo, entende que
devem ser feitos os cálculos dos valores em atraso a que faz jus até 17/01/2008, véspera da
implantação do auxílio-doença na via administrativa. Subsidiariamente, sustenta a impossibilidade
de desconto dos valores pagos a maior pelo INSS, em face do benefício de auxílio-doença ser
maior que o valor do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
O INSS apresentou suas contrarrazões.
É o Relatório.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r. decisão que, em sede de execução de
sentença, indeferiu o pedido de execução das parcelas em atraso decorrentes da concessão
judicial do benefício previdenciário no período que antecede a data de implantação do benefício
mais vantajoso, implantado administrativamente.
Sustenta em razões recursais que a opção pelo benefício posteriormente concedido na esfera
administrativa, mais vantajoso, não caracteriza a renúncia ao crédito decorrente do benefício
concedido judicialmente, tendo, portanto, direito à execução das diferenças deles decorrentes.
Levado a julgamento em 26.02.2018, o E. Relator, o Desembargador Federal Toru Yamamoto,
deu provimento ao recurso.
Na sequência, pedi vênia ao Relator para divergir do entendimento por si esposado, pelas razões
a seguir expostas:
As premissas do raciocínio pela possibilidade de recebimento do novo benefício e,
concomitantemente, pelo recebimento dos atrasados do benefício judicial, são:
1 - A ausência de voluntariedade na continuidade do trabalho. Como o benefício fora negado
administrativamente, o segurado precisou continuar trabalhando para sua sobrevivência. Por isso,
não se pode falar em "desaposentação indireta", já que a desaposentação pressupõe a
aposentadoria e a continuação voluntária do aposentado no mercado de trabalho.
2 - A aposentadoria é direito patrimonial disponível, razão pela qual nada obsta que o segurado
renuncie ao benefício obtido judicialmente a partir da data em que, no curso da ação, obteve
benefício mais vantajoso pela via administrativa. Com isso, executa as prestações em atraso do
benefício "judicial" e depois passa a receber o valor mensal - maior - do benefício "administrativo".
Entendo que, a partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Repercussão Geral no
RE nº 661.256, em 26/10/2016, essas premissas não são mais válidas.
Quanto à primeira premissa: é certo que não se pode presumir que todo aquele que se aposenta
pretende continuar a trabalhar. O mais correto, em termos de raciocínio jurídico, é assumir que
aquele que pede aposentadoria pretende parar de trabalhar e se tornar somente beneficiário do
INSS. Assim, se após a propositura da ação, o segurado continuou trabalhando, parece
adequado afirmar que isso ocorreu porque ele foi levado a isso pela negativa do INSS em
conceder o benefício de aposentadoria.
Porém, a evolução natural da situação da ação previdenciária é a de que o segurado, trabalhando
ou não, aguarda a decisão judicial, passa a receber o benefício calculado para a época da
propositura da ação, e recebe os atrasados correspondentes aos meses decorridos entre o
requerimento administrativo ou a citação, e a implantação do benefício.
A diferença no caso presente é uma atitude do segurado, essa sim, voluntária: a formulação de
um novo pedido administrativo de benefício.
Se, no curso da ação, o segurado implementa idade ou outro requisito exigido em lei para obter
benefício mais vantajoso , nada impede que ele o requeira administrativamente.
Mas, não há dúvidas de que o segurado que assim o faz promove uma alteração na situação de
fato, e na sua relação jurídica com o INSS.
Altera a situação de fato, ao utilizar períodos trabalhados após a propositura da ação como base
de cálculo para um novo benefício.
E altera a relação jurídica, pois inova no curso do processo, formulando administrativamente um
pedido diferente do pedido anterior sub judice. Havia um pedido de benefício, com determinadas
condições, e agora há um novo pedido, baseado em novas circunstâncias.
E aí está o ponto fulcral da questão: o segurado não teve apenas prejuízos por permanecer
trabalhando após a propositura da ação. Teve também vantagens. Afinal, a partir desse trabalho,
conseguiu somar mais tempo de contribuição e mais idade, e obter um benefício maior.
É certo que não se pode impor um prejuízo à parte pela demora no processo. Por isso, são pagas
verbas em atraso, com incidência de correção monetária e juros de mora. Essa é a função dos
juros de mora: indenizar o devedor pelo decurso do tempo.
Assim é que não se pode punir a parte, dela retirando o direito aos atrasados do benefício judicial.
Mas não é isso que ora se faz, ao contrário: o voto do relator, corretamente, dá a ela o direito de
permanecer com o benefício judicial, com todos os atrasados e consectários legais. E ainda,
reconhece o direito de a parte optar por receber o benefício administrativo obtido após o início da
ação judicial - naturalmente, a partir da data a que fez jus a esse benefício, e que por óbvio não
gera atrasados. Trata-se de simples opção .
O raciocínio supra desenvolvido depende, naturalmente, da análise da segunda premissa
mencionada mais acima: a da disponibilidade do direito à aposentadoria, e da possibilidade de
renúncia ao benefício existente para obtenção de outro mais vantajoso no futuro.
O Superior Tribunal de Justiça, como se sabe, aceitava a tese da desaposentação, baseado no
conceito da disponibilidade do direito à aposentadoria. Por isso, seria ela renunciável e, após a
soma de novos períodos contributivos e eventual diminuição do fator previdenciário, poderia o
cidadão requerer nova aposentadoria, com maior valor.
Essa possibilidade foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, ao impedir a desaposentação.
No julgamento do RE 661.256, em 27.10.2016, a Corte fixou tese nos seguintes termos: "No
âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e
vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação',
sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
A vedação à desaposentação reconhece a constitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91:
"O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS que permanecer em atividade
sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social
em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação
profissional, quando empregado".
O que esse parágrafo diz, em suma, é que a aposentadoria é ato jurídico perfeito. Somam-se os
tempos de contribuição, calcula-se o valor da aposentadoria, e o segurado passa a ser
beneficiário, não mais podendo se utilizar dos tempos de contribuição para qualquer outra
finalidade. O exercício posterior de trabalho remunerado sujeitá-lo-á ao pagamento de
contribuições para o sistema previdenciário, mas essa é outra questão.
Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça de fato fixou a tese da possibilidade de, em casos como
o presente, o segurado optar pelo benefício mais vantajoso , podendo executar os valores em
atraso:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE VALORES
DECORRENTES DE BENEFÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO, NA EXISTÊNCIA DE
DEFERIMENTO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO RECONHECIDO PELO INSS.
POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 794 E 795 DO CPC. JURISPRUDÊNCIA
FIRME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
Ao segurado é dado optar pelo benefício previdenciário mais vantajoso .
2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível.
3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso .
4. Não há necessidade de o segurado devolver valores do benefício renunciado.
5. Reconhecido o direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente,
no curso da ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso , sendo
desnecessária a devolução de valores decorrentes do benefício renunciado, afigura-se legítimo o
direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para
concessão do benefício e a data de entrada do requerimento administrativo. Precedentes.
6. Recurso conhecido e não provido. "
(REsp 1.397.815, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell, d.j. 18.09.2014).
Nota-se, todavia, que todo o raciocínio está embasado nas premissas constantes dos itens 2 e 3
da ementa, que novamente transcrevo: "2. O direito previdenciário é direito patrimonial disponível.
3. O segurado pode renunciar ao benefício previdenciário, para obter um mais vantajoso ."
O STJ fundamenta o acórdão exclusivamente nessas premissas. Expressamente, aceita a ideia
de que se trata de uma desaposentação indireta, ou seja: o autor da ação permanece com os
atrasados do benefício judicial até a data de início do benefício administrativo; em seguida, a ele
renuncia, e passa a receber o benefício administrativo, mais vantajoso.
Ora, essa premissa, a mesma que levara o Superior Tribunal de Justiça a acatar, anteriormente, a
tese da desaposentação, não mais subsiste. De acordo com o decidido pelo STF, a
aposentadoria é irrenunciável. Portanto, também a premissa que levou à tese que é adotada pelo
STJ no REsp 1.397.815 não mais se sustenta.
Em suma, mesmo que, na origem, o autor da ação tenha se visto na contingência de permanecer
trabalhando, ainda que não o desejasse, fato é que ele, ao continuar contribuindo, pôde
conseguir, por ato voluntário seu, benefício mais vantajoso tempos depois, pela via administrativa.
Agora, não sofrerá prejuízo: poderá optar por permanecer com o novo benefício, em valor maior;
ou por receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito
anterior e com direito aos atrasados.
Obter as duas coisas, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-lo
significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria ao mesmo tempo como tempo de
contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como
desaposentação e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.
Ante o exposto, com a devida vênia do E. Relator, nego provimento ao agravo de instrumento.
É como VOTO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5013179-95.2017.4.03.0000
RELATOR: Gab. 23 - DES. FED. TORU YAMAMOTO
AGRAVANTE: JOAQUIM APARECIDO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) AGRAVANTE: NAOKO MATSUSHIMA TEIXEIRA - SP106301
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
V O T O
O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO: (RELATOR)
No caso dos autos, o título executivo judicial concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por
tempo de serviço/contribuição integral a partir da data do requerimento administrativo
(06/04/2006).
Ocorre que, durante o trâmite do processo principal, foi concedido administrativamente à parte
autora o benefício de auxílio-doença em 18/01/2008, convertido em aposentadoria por invalidez a
partir de 02/03/2010. Diante disso, o autor optou pelo recebimento desta aposentadoria, em razão
de ser mais vantajosa.
Desse modo, verifica-se a existência de trânsito em julgado em relação ao recebimento do
benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição no período de 06/04/2006 a
17/01/2008, véspera da data da concessão do auxílio-doença na via administrativa, dada a
impossibilidade de cumulação de benefícios, não havendo, todavia, que se falar em causa
impeditiva do prosseguimento da execução atinente às respectivas parcelas.
Válida, nesse passo, a transcrição dos seguintes julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO: APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONCEDIDA
JUDICIALMENTE. APOSENTADORIA POR IDADE CONCEDIDA ADMINISTRATIVAMENTE.
OPÇÃO DA PARTE PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DIREITO DE EXECUÇÃO DOS
VALORES RECEBIDOS JUDICIALMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS
BENEFÍCIOS.
I - Foi concedida, judicialmente, aposentadoria por invalidez ao agravado com DIB de 27.04.1998
e início de pagamento em 16.12.2005. Não obstante, administrativamente, foi concedida
aposentadoria por idade, com DIB de 02.02.2004.
II - O recorrido requereu a expedição de ofício ao INSS para que cancelasse o benefício
concedido na via judicial (aposentadoria por invalidez), implantando a aposentadoria por idade,
eis que mais benéfica.
III - Após manifestação da Autarquia Federal, o MM. Juízo proferiu a r. decisão, objeto do
presente agravo.
IV - Inexistência de impedimento para que a parte opte pelo benefício mais vantajoso, na
hipótese, a aposentadoria por idade, em detrimento da aposentadoria por invalidez, mantendo, a
despeito da irresignação do Instituto Previdenciário, o direito à percepção dos valores atrasados
decorrentes do benefício concedido judicialmente, desde 27.04.1998 até 01.02.2004, dia anterior
à concessão da aposentadoria por idade.
V - Restou afastada, a cumulação das aposentadorias, eis que consignado na r. decisão a
acolhida da opção realizada pelo agravado, no sentido de ser implantada aposentadoria por
idade, concedida na via administrativa, assegurando o direito de executar os valores apurados
entre 27.04.1998 a 01.02.2004, concernentes à aposentadoria por invalidez.
VI - Considerando que entre 27.04.1998 a 01.02.2004, não houve percepção conjunta de mais de
uma aposentadoria, o direito reconhecido judicialmente é de ser executado.
VII - Agravo não provido.
(TRF-3ªR, AI nº 2007.03.00.021117-9, Rel. Desembargadora Federal Marianina Galante, DJ
26/09/2007) (grifei)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL (ART. 557, §1º, DO CPC). PODERES DO RELATOR.
ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS.
1 - É dado ao relator, na busca pelo processo célere e racional, decidir monocraticamente o
recurso interposto, quer negando-lhe seguimento, desde que em descompasso com "súmula ou
com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior", quer lhe dando provimento, na hipótese de decisão contrária "à súmula ou
com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior" (art. 557, caput e §1º-A, do CPC).
2 - O denominado agravo legal (art. 557, §1º, do CPC) tem o propósito de submeter ao órgão
colegiado o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão
monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de
matéria já decidida.
3 - Decisão que, quanto ao meritum causae, não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de
poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria
devolvida a este E. Tribunal.
4 - Faz jus o autor ao recebimento das parcelas vencidas da presente aposentadoria, desde o seu
termo inicial até a véspera daquela concedida administrativamente.
5 - Juros de mora fixados em 6% (seis por cento) ao ano, contados a partir da citação (art. 219 do
CPC), até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02 e, após, à razão de 1% (um por cento) ao mês
(art. 406 do CC, c.c. art. 161, §1º, do CTN). Afastada a aplicação do art. 5º da Lei nº 11.960/09, o
qual atribuiu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, em razão da declaração de
inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das
ADIN's nº 4357/DF e nº 4425/DF (Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, j. 13 e 14.03.2013).
6 - Agravo legal parcialmente provido. (grifei)
(TRF-3ªR, AC nº 2003.61.83.015625-4, Rel. Desembargador Federal Nelson Bernardes, De
12/06/2013)
Vale dizer que a situação dos autos não se confunde com a desaposentação, que recentemente
veio a ser vedada pelo C. STF, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 661.256/SC.
Com efeito, na desaposentação, a parte segurada voluntariamente pretende a renuncia de sua
aposentadoria para a obtenção de um novo benefício mais vantajoso.
Por sua vez, no caso em questão, a parte segurada ingressa com uma ação pleiteando um
determinado benefício, sendo que, após algum tempo do ajuizamento da ação e sem obter a
resposta jurisdicional, ela ingressa com novo pedido administrativo e obtém um outro benefício.
Ocorre que posteriormente a Justiça reconhece o seu direito à obtenção daquele primeiro
benefício, com termo inicial anterior ao benefício concedido administrativamente. Assim, em
nenhum momento a parte recebeu 2 (dois) benefícios, pois ao pleitear o benefício na via
administrativa ainda não havia sido reconhecido seu direito ao benefício pleiteado na via judicial.
Por conseguinte, inexiste óbice ao prosseguimento da execução para recebimento tão-somente
de valores atinentes às prestações atrasadas do benefício concedido judicialmente até o dia
anterior à concessão do benefício mais vantajoso obtido na via administrativa.
Nesse ponto, verifico que no cálculo realizado pela Contadoria Judicial da 1ª Instância foi
computado o período de 06/04/2006 a 02/03/2010 (data da implantação da aposentadoria por
invalidez), sendo compensados os valores recebidos a título de auxílio-doença no período de
18/01/2008 a 01/03/2010.
No entanto, dada a inacumulabilidade dos benefícios, e tendo em vista a escolha feita pelo autor,
o cálculo dos atrasados a título de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição deveria
abranger o período de 06/04/2006 a 17/01/2008 (véspera da data de implantação do auxílio-
doença na via administrativa), conforme requerido pela parte ora agravante.
Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento.
É como Voto.
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO MAIS VANTAJOSO CONCEDIDO POSTERIORMENTE PELA
ADMINISTRAÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO INDIRETA. RENÚNCIA AO CRÉDITO JUDICIAL.
INEXIGIBILIDADE.
1. Irrenunciabilidade do benefício previdenciário. Impossibilidade de desaposentação indireta.
2. O segurado que tenha se visto na contingência de permanecer trabalhando, ainda que não o
desejasse, ao continuar contribuindo, pôde conseguir, por ato voluntário, benefício mais vantajoso
tempos depois, pela via administrativa.
3. Inocorrência de prejuízo. Opção por permanecer com o novo benefício, em valor maior, ou por
receber o benefício reconhecido judicialmente, em valor menor, mas com DIB muito anterior e
com direito aos atrasados.
4. Obter as duas coisas, com parte do benefício antigo, e parte do novo, não é possível. Aceitá-lo
significaria admitir que o tempo em que correu a ação contaria ao mesmo tempo como tempo de
contribuição e como tempo de recebimento de benefício, o que é considerado como
desaposentação e foi vedado pelo Supremo Tribunal Federal.
5. Agravo de instrumento não provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a SÉTIMA TURMA, POR
MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS
DO VOTO DO DES. FEDERAL PAULO DOMINGUES, COM QUEM VOTOU O DES. FEDERAL
CARLOS DELGADO, VENCIDO O RELATOR QUE LHE DAVA PROVIMENTO
FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO E LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL PAULO
DOMINGUES
, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
