8ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020255-29.2024.4.03.0000
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
AGRAVANTE: ANTONIO MARIANO DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVANTE: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020255-29.2024.4.03.0000
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
AGRAVANTE: ANTONIO MARIANO DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVANTE: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Agravo de instrumento em que se insurge o segurado contra a parte destacada sublinhada da decisão de conteúdo transcrito na sequência, proferida pelo juízo da 10.ª Vara Federal Previdenciária de São Paulo/SP:
Trata-se de embargos de declaração interpostos pela parte autora contra a decisão que determinou a conclusão para sentença.
Alega que houve omissão, pois solicitou esclarecimentos do Sr. Perito, apresentando quesitos complementares e requerendo a realização de nova perícia judicial.
É o relatório.
Passo a decidir.
De início, indefiro a produção de nova prova pericial, uma vez que o Sr. Perito respondeu de maneira satisfatória os quesitos inicialmente apresentados, não podendo a mera discordância da parte com as conclusões apresentadas ensejar a designação de perícias infinitas até que se atinja o resultado almejado.
Também não foi demonstrado, de forma satisfatória, qualquer prejuízo em relação ao não comparecimento do autor à perícia.
Some-se a isso o fato de que este Juízo não está adstrito às conclusões exaradas do laudo técnico.
Quanto aos quesitos complementares, determino a intimação do Sr. Perito para que preste os esclarecimentos requeridos pela parte autora.
Após, dê-se vista às partes.
Dispositivo.
Posto isso, ACOLHO os presentes embargos de declaração para sanar as omissões apresentadas.
Intimem-se.
SÃO PAULO, 26 de julho de 2024.
Relata-se que “a agravante postula em Juízo o reconhecimento do seu direito à aposentadoria especial. Tanto à exordial, quanto ao momento requerido pelo d. Juízo a quo, a agravante especificou as provas que desejava utilizar a fim de provar o alegado. Dentre elas foi requerido a produção de pericial técnica por similaridade na empresa Badra S/A (05.07.1993 a 08.08.2002) na função de ajudante de draga e na empresa Enterpa Engenharia Ltda. (04.08.2003 a 14.04.2014) na função de maquinista. Para comprovação de especialidade de tais períodos, o agravante indicou a empresa Perfecta Projetos Comercio e Serviços Ltda. para concretização da diligência. Ocorre que, com a determinação do juízo no despacho ID 320324249, não houve intimação da parte autora para ciência da data e hora da perícia, bem como comparecimento e acompanhamento da perícia, o que por si só gera nulidade do referido laudo técnico pericial. Postulado perante o juízo a quo a realização de nova perícia haja vista notória nulidade por cerceamento de defesa ante a ausência de intimação do autor para comparecer em pericia, aquele magistrado entendeu pela impossibilidade deferimento de nova perícia pois, em seu entendimento, não houve qualquer prejuízo em relação ao não comparecimento do autor à perícia. Assim, o agravante não só teve violação de exercer o direito de comparecer em perícia como também, eventualmente, apontar assistente técnico”.
Sustenta-se que “o caso em tela é o mais puro exemplo de evidente cerceamento de defesa”; bem como que “o indeferimento de realização de nova perícia viola frontalmente a legislação processual do Art. 474 do CPC”.
Aduz-se, outrossim, “impossível o perito judicial declarar inexistência de exposição da agravante a insalubridade sendo que não houve questionamento a ela sobre a similaridade de layout da empresa periciada com aquela onde de fato o autor exercia suas atividades”; e que, segundo alegado, “pode perfeitamente ter layout completamente diferente daquele que o agravante exercia, ou senão atividades diferentes daquelas que este costumava exercer, enfim, inúmeras hipóteses que, com a ausência da agravante na perícia, não pode ser verificada pelo perito, limitando-se apenas e tão somente ao que foi declarado por funcionário da empresa periciada, que desconhece completamente as reais atividades do agravante”.
Em conclusão, afirma-se que “se mostra imprescindível o deferimento do pedido de realização de nova perícia técnica indireta por evidente cerceamento de defesa ante a ausência de intimação do agravante para acompanhar a perícia e indicar assistente técnico, para a comprovação da especialidade do labor no interregno mencionado”; e que “resta clara a ofensa aos princípios constitucionais ora elencados, uma vez que o indeferimento da realização de nova prova pericial indireta pois a realizada anteriormente o agravante não foi intimado para exercer seu direito de contraditório e ampla defesa causa prejuízos ao recorrente e, por consequência, deve ser deferido tal requerimento, sob pena de cercear seu direito à produção de prova”.
Requer-se “a) deferir o efeito suspensivo em antecipação de tutela, culminando na imediata suspensão da r. decisão de ID 332980973, determinando-se também realização de nova perícia indireta, dessa vez com a intimação do agravante para comparecer na diligência e indicar assistente técnico, a fim de comprovar a especialidade do labor nos períodos nas empresas Badra S/A (05.07.1993 a 08.08.2002) na função de ajudante de draga e na empresa Enterpa Engenharia Ltda. (04.08.2003 a 14.04.2014) na função de maquinista”; e, ao final, “b) seja conhecido e provido o presente recurso o Agravo de Instrumento, confirmando-se a tutela requerida no item ‘a’, reformando-se a decisão proferida pelo d. Juízo a quo, ora agravado, com o deferimento da produção da prova pericial indireta com a intimação do agravante para comparecer na diligência e indicar assistente técnico, para fins de comprovação da atividade especial no período supramencionado”.
Liminarmente, restou suspenso em parte o cumprimento da decisão agravada, até apreciação final do presente recurso pela 8.ª Turma (“embora, no mais das vezes, as tutelas em agravos de instrumento nos quais questionadas decisões que indeferem a produção de perícia, venham sendo concedidas com o intuito de autorizar, em antecipação da pretensão recursal, a realização da prova reclamada, no caso destes autos o pleito reúne, como visto, contornos próprios, cumprindo, a esse respeito, não avançar para além da providência de que a deliberação recorrida, cuja cassação se pretende, não produza efeitos preclusivos (notadamente, de modo a acarretar o envio dos autos à conclusão para prolação da sentença), até que, colegiadamente, resolva-se em definitivo o ponto”),
Intimado (CPC, art. 1.019, inciso II), o INSS (polo passivo do agravo) deixou de oferecer resposta ao recurso.
É o relatório.
THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020255-29.2024.4.03.0000
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
AGRAVANTE: ANTONIO MARIANO DA SILVA
Advogado do(a) AGRAVANTE: BRENO BORGES DE CAMARGO - SP231498-A
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Por ocasião da decisão de Id. 295516236, a que se fez menção acima, restaram desenvolvidos os fundamentos a seguir reproduzidos, por si próprios preservados e ora adotados, porquanto hígidos, também como razões de decidir neste julgamento, sem que nada de novo tenha exsurgido ao longo do processamento do agravo a infirmá-los, a eles se remetendo em seus exatos termos, in verbis:
De início, inobstante inexista disposição que autorize o emprego de recurso como o presente em face de provimento jurisdicional que indefere a produção probatória, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Tema n.º 988, que o “rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.
Na situação em tela, a excepcional urgência que fundamenta o conhecimento do agravo decorre da probabilidade de a instrução probatória ser encerrada sem que se tenha conseguido, na forma pretendida, fazer prova do direito alegado, sendo que a 8.ª Turma desta Corte tem anulado sentenças, em tais contextos processuais, ante o cerceamento do direito à ampla defesa (ApCiv 0003593-61.2013.4.03.6111, Rel. Des. Fed. Newton de Lucca, julgado em 05/08/2020; ApCiv 0032438-11.2015.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Luiz de Lima Stefanini, julgado em 23/09/2019; ApCiv 0024288-36.2018.4.03.9999, Rel. Des. Fed. David Dantas, julgado em 28/01/2019).
No mérito propriamente dito, mesmo em sede de análise perfunctória, própria deste momento processual, possível identificar, desde já, exatamente consoante defende o agravante e a verificação do feito originário revela, que o encaminhamento conferido na decisão recorrida contrariou o que prevê o art. 474 do Código de Processo Civil (“As partes terão ciência da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.”).
Em que pese a inobservância no cumprimento da respectiva determinação, veja-se, acerca dessa prescrição legal, que o próprio juízo de 1.º grau, inicialmente, tomara as cautelas necessárias para sua preservação, consoante se permite observar das deliberações judiciais abaixo reproduzidas (respectivamente, Ids. 315327518 e 320324249 dos autos do ProceComCiv n.º 5005370-32.2017.4.03.6183), uma vez mais grifando-se:
Defiro a produção de prova pericial de forma indireta na empresa Allonda Engenharia Ltda.
Nomeio como perito do Juízo o engenheiro em segurança do trabalho JOSE NIVALDO.
Intime-se o expert de sua nomeação (por meio eletrônico), bem como para que, aceitando o encargo, dê início aos trabalhos e informe a data marcada para a realização da perícia com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, haja vista o comando do artigo 474 do Código de Processo Civil.
Fixo o prazo de 30 (trinta) dias para a entrega do laudo.
Considerando que a parte autora é beneficiária da Justiça Gratuita, os honorários periciais serão pagos, nos termos da Resolução nº 305/2014 do E. Conselho da Justiça Federal ou a final pelo vencido, ainda que na forma de reembolso.
Desde logo, arbitro os honorários periciais no valor máximo previsto na Tabela de Honorários Periciais do Anexo único da Resolução nº 305/2014 do E. Conselho da Justiça Federal ou no que couber à época da expedição da referida requisição.
Intimem-se.
SãO PAULO, 21 de fevereiro de 2024.
Intimem-se as partes da data designada pelo perito judicial nomeado para a realização da perícia designada nos autos (dia 06/05/2024, às 09h00).
Os autos deverão permanecer sobrestados até a entrega do laudo pericial.
SãO PAULO, 4 de abril de 2024.
A seu turno, a premissa estabelecida há mais de uma década pelo C. STJ, no âmbito da apreciação, pela Corte Especial, do EREsp n.º 1.121.718/SP, sob relatoria do eminente Ministro Arnaldo Esteves Lima (julgado em 18/4/2012, DJe de 1.º/8/2012), e que tem sido reafirmada nos precedentes mais atuais – “Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a simples ausência de ciência das partes sobre a data da realização da perícia (art. 431-A do CPC/73) é insuficiente, por si só, para a declaração de nulidade do ato, sendo indispensável, para tanto, a demonstração de efetivo prejuízo à parte.” (AgInt no AREsp n. 982.112/BA, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/10/2022) –, ao que tudo indica se encontra razoavelmente atendida na hipótese dos autos.
Isso porque da constatada falta de intimação para acompanhar a produção da prova pelo segurado, notadamente por não se possibilitar seu comparecimento à perícia e eventual indicação de assistente técnico, fatos efetivamente ocorridos, pode ter sucedido o alegado prejuízo, conforme alinhavado tanto nas razões do presente recurso, supra, quanto no requerimento endereçado à magistrada a quo:
A ausência de intimação causa graves prejuízos ao autor, uma vez que fere os princípios basilares do contraditório, ampla defesa, publicidade e eficiência, uma vez que sem a presença do requerente e seus procuradores, quaisquer informações podem ser inseridas no documento oficial, sem nem ao menos ter chance de se manifestar o destinatário da diligência.
Podendo ainda ressaltar que, além de realizado o ato de maneira indireta em documentação ofertada pela empresa paradigma, tal maneira vai de contrário ao determinado pelo Juizo, onde as análises deveriam ser feitas com base nas atividades relatadas não em documentos.
Tal fato é reforçado no laudo, vez que somente a advogada da empresa a ser periciada compareceu ao ato, o que causa estranheza ao autor, uma vez que, todos os interessados deveriam ter ciência do dia, local e horário designados.
Ainda, urge consignar que, à luz do artigo 479 do Código de Processo Civil, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
Referida norma de valoração da prova pericial dirigida ao órgão julgador está umbilicalmente ligada ao princípio da persuasão racional, ou seja, do livre convencimento instituído pelo artigo 371 do Estatuto de Rito.
Desse modo, o juiz, que é o perito dos peritos (peritus peritorum), pode com base em outros elementos e provas constantes dos autos, simplesmente desconsiderar as conclusões do expert, sentenciando de acordo com suas próprias conclusões.
Caso não fosse assim, o laudo pericial teria o valor de sentença arbitral, ou de outro ponto de vista, transformaria o perito em juiz, o que seria um absurdo.
Adentrando ao caso em específico, a prova além de incompleta, não atende aos requisitos legais e nem mesmo atinentes ao determinado, caminhando a nulidade total de tal ato, vejamos o entendimento desta E. Corte:
(...)
Ou seja, pelo simples compulsar dos autos, resta configurado o cerceamento de defesa da parte autora, uma vez que não fora intimada sobre o ato que lhe convinha nos autos, sendo tal ato anulável de plano.
Isso posto, dou provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação acima desenvolvida.
É o voto.
THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA NA DEMANDA DE ORIGEM. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA DO SEGURADO PARA COMPARECIMENTO E ACOMPANHAMENTO DO ATO INSTRUTÓRIO. OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO.
- Encaminhamento conferido na decisão recorrida que está em contrariedade ao que prevê o art. 474 do Código de Processo Civil (“As partes terão ciência da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.”).
- Atendimento, na hipótese dos autos, da premissa estabelecida há mais de uma década pelo C. STJ, no âmbito da apreciação, pela Corte Especial, do EREsp n.º 1.121.718/SP, sob relatoria do eminente Ministro Arnaldo Esteves Lima (julgado em 18/4/2012, DJe de 1.º/8/2012), e que tem sido reafirmada nos precedentes mais atuais – “Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a simples ausência de ciência das partes sobre a data da realização da perícia (art. 431-A do CPC/73) é insuficiente, por si só, para a declaração de nulidade do ato, sendo indispensável, para tanto, a demonstração de efetivo prejuízo à parte.” (AgInt no AREsp n. 982.112/BA, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/10/2022), ante a constatada falta de intimação para acompanhar a produção da prova pelo segurado, notadamente por não se possibilitar seu comparecimento à perícia e eventual indicação de assistente técnico.
- Recurso a que se dá provimento, nos termos da fundamentação desenvolvida no voto.
ACÓRDÃO
DESEMBARGADORA FEDERAL
