AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE SEGURADA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE. COMPROVAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TRF3...

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007664-35.2024.4.03.0000

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

AGRAVANTE: CLAUDINEI ALMENDRO

Advogado do(a) AGRAVANTE: EDIMAR HIDALGO RUIZ - SP206941-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Por ocasião da decisão de Id. 289406222, a que se fez alusão acima, restaram desenvolvidos os fundamentos que levaram à suspensão da eficácia da deliberação atacada, por si próprios preservados e ora adotados, porquanto hígidos, também como razões de decidir neste julgamento, sem que nada de novo tenha exsurgido ao longo do processamento do agravo a infirmá-los (o ente autárquico nem sequer trouxe contrarrazões, como visto), a eles se remetendo em seus exatos termos, in verbis:

De início, inobstante inexista disposição que autorize a interposição de agravo de instrumento em face de provimento jurisdicional que indefere a produção probatória, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Tema n.º 988, que o “rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.

Na hipótese dos autos, a excepcional urgência que fundamenta o conhecimento do recurso decorre da probabilidade de a instrução probatória ser encerrada sem que se tenha conseguido fazer prova do direito alegado, sendo que a 8.ª Turma desta Corte tem anulado sentenças, em tais contextos processuais, ante o cerceamento do direito à ampla defesa (ApCiv 0003593-61.2013.4.03.6111, Rel. Des. Fed. Newton de Lucca, julgado em 05/08/2020; ApCiv 0032438-11.2015.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Luiz de Lima Stefanini, julgado em 23/09/2019; ApCiv 0024288-36.2018.4.03.9999, Rel. Des. Fed. David Dantas, julgado em 28/01/2019).

No mérito propriamente dito, razão parece assistir, de fato, à parte agravante, a justificar, desde já, presentes os pressupostos necessários, o deferimento, em antecipação de tutela, da pretensão recursal.

No âmbito previdenciário, a prova da especialidade da atividade é realizada, via de regra, conforme prevê a legislação, por meio de documentos, sendo que, excepcionalmente e com a pormenorizada justificativa da parte interessada, é possível se deferir prova pericial, caso seja necessária e se verifique ausentes as hipóteses do art. 464, § 1.º, do Código de Processo Civil, até mesmo por similaridade, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. CABIMENTO. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

1. Cuida-se de Recurso Especial combatendo o reconhecimento de tempo especial amparado em laudo pericial realizado em outra empresa, com ambiente de trabalho similar àquela onde a parte autora exerceu suas atividades.

2. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

3. "Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).

4. Verifica-se que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem não merece censura, pois em harmonia com a jurisprudência do STJ, o que atrai a incidência, ao ponto, da Súmula 83 do STJ, verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

5. Recurso Especial não conhecido.

(REsp n. 1.656.508/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 2/5/2017.)

No caso dos autos, a análise do feito originário e também das razões do presente recurso indica a existência de justificativa suficiente a respeito da necessidade de realização da prova pericial para comprovação da sujeição da parte a agentes nocivos nos ambientes de trabalho em que exerceu a função de operador de empilhadeira “nas empresas IRAPURU TRANSPORTES (27/01/2004 a 12/01/2009 e 31/07/2009 a 24/06/2010), TRANSPIRATININGA LOG. E LOC. (18/10/2011 a 01/12/2012), SYNCREON LOGÍSTICA (06/12/2011 a 15/06/2012) e INHAUS SERV. DE LOGÍSTICA (18/06/2012 a 18/03/2013), de forma indireta, diante da inatividade das respectivas empregadoras.

Pelo deferimento da prova pericial em casos que tais, vem decidindo reiteradamente a 8.ª Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL OU APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS.  NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

- A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.

- A jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.

- Deferimento do pedido de tutela provisória de urgência, nos termos dos arts. 300, caput, 302, inciso I, 536, caput, e 537, todos do Código de Processo Civil, observando-se o REsp n.° 1.734.685 – SP. 

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0011405-41.2014.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 03/10/2023, DJEN DATA: 09/10/2023)

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE PERÍODOS ESPECIAIS. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. EMPRESAS BAIXADAS. POSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. AGRAVO PROVIDO.

1. É de rigor interpretar o artigo 1.015 do CPC no sentido de abranger as decisões interlocutórias que versem sobre produção de prova judicial, não apenas pela necessidade de possibilitar meio para que, em face delas, a parte que se sentir prejudicada possa se insurgir de imediato, não tendo que aguardar toda a instrução processual e manifestar sua irresignação apenas no momento da interposição da apelação (art. 1.009, § 1°), mas também pelo fato de que as sentenças proferidas sem a devida instrução probatória vêm a ser anuladas por esta C. Turma, em virtude do reconhecimento do cerceamento do direito à ampla defesa.

2. Cumpre ressaltar que, em nosso sistema jurídico, o juiz é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou, meramente, protelatórias (art. 130 do CPC/1973, atual 370 do CPC/2015). À vista disto, por ser o juiz o destinatário das provas, a ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Precedentes: STJ, 4ª Turma, RESP nº 200802113000, Rel. Luis Felipe Salomão, DJE: 26/03/2013; AGA 200901317319, 1ª Turma, Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJE. 12/11/2010.

3. É encargo da parte autora trazer aos autos toda a documentação e provas que dão suporte ao seu pleito, não cabendo ao judiciário por ela diligenciar.

4. Cabe salientar, ainda, que a comprovação de tempo especial se dá por documentos hábeis que demonstrem a exposição do trabalhador a condições de insalubridade, sendo o PPP meio de prova adequado para o deslinde do processo e formação de convencimento do juiz, não tendo o mesmo que estar atrelado à perícia técnica judicial. Ademais, trata-se de prova documental apta à formação da convicção do magistrado, sendo permitido ao juiz optar pelo meio de prova que achar mais adequado ao seu convencimento, não estando atrelado unicamente à perícia técnica realizada.

5. Verifica-se dos autos que o autor demonstrou constarem com a situação cadastral "baixadas ou inaptas" as empresas EC-CAR LTDA, GONÇALVES LUCCHESI LTDA, TUCA’S CAR COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA, MILANO DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LIMITADA, MIRAFIORI DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA, CAMAPUA VEÍCULOS LTDA, HIRAI COMERCIO DE VEÍCULOS LTDA, GPV – VEÍCULOS E PEÇAS LTDA, CARMAXX COMERCIO DE PEÇAS E SERVIÇOS AUTOMOTIVOS LTDA e CMJ – COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA, impossibilitando assim a obtenção da documentação necessária à comprovação da especialidade do labor, destarte, de se entender  cabível a perícia por similaridade.

6. A realização da perícia indireta ou por similaridade é admitida nos casos em que a empresa, comprovadamente, encerrou suas atividades e, não há outro meio para a demonstração da especialidade do labor, não podendo o empregado sofrer as penalidades pela inatividade do seu local de trabalho.

7. A jurisprudência tem entendido que a presunção de pobreza, para fins de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, é relativa, sendo possível o seu indeferimento caso o magistrado verifique a existência de elementos que invalidem a hipossuficiência declarada.

8. É facultado ao juiz, portanto, independentemente de impugnação da parte contrária, indeferir o benefício da assistência judiciária gratuita quando houver, nos autos, elementos de prova que indiquem ter o requerente condições de suportar os ônus da sucumbência

9. Vale destacar que esta C. Oitava Turma tem decidido que a presunção de hipossuficiência, apta a ensejar a concessão do benefício, resta configurada na hipótese em que o interessado aufere renda mensal de até cerca de 3 (três) salários mínimos, de modo que, identificando-se renda mensal superior a tal limite, a concessão somente se justifica se houver a comprovação de despesas ou circunstâncias excepcionais que impeçam o interessado de suportar as despesas processuais sem prejuízo de sua subsistência.

10. No caso, verifica-se que a parte autora recebe remuneração decorrente de vínculo empregatício, atualmente no valor de R$ 3.154,88.         

11. Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5017156-85.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, julgado em 25/10/2023, DJEN DATA: 06/11/2023)

No mesmo sentido do exposto:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROVAÇÃO DA ESPECIALIDADE DE PERÍODOS LABORADOS. PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE.  POSSIBILIDADE.

- Cinge-se a controvérsia à possibilidade de realização de prova pericial  por similaridade  para comprovação da especialidade de períodos laborados.

- O artigo 370 do CPC prevê que compete ao juiz a análise e determinação quanto ao conjunto probatório necessário ao julgamento do mérito, devendo afastar as “diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

- No que toca especificamente à produção de prova pericial, esta poderá ser indeferida quando “for desnecessária em vista de outras provas produzidas”, na forma dos artigos 464, II, e 470 do CPC.

- Na hipótese em apreço, que tem por escopo perscrutar o alegado exercício de labor sob agentes nocivos, para fins de reconhecimento ou não das atividades especiais pretendidas, a realização de prova pericial é essencial para que, juntamente com a prova material trazida aos autos, seja definida a natureza comum ou especial do labor exercido, sob pena de se caracterizar cerceamento de defesa, em prejuízo às partes.

- Quanto à empresa FUNDIÇÃO ANTONIO PRATS MASO encontrando-se baixada ou não localizável, cabível a determinação de realização de perícia indireta por similaridade, sob pena cerceamento ao direito constitucional do agravante à ampla defesa e ao contraditório.

- A jurisprudência admite a perícia por similaridade para comprovação de trabalho especial, por seu caráter eminentemente técnico, bem como pelo fato de que o trabalhador não pode ser prejudicado com a impossibilidade de realização de perícia, especialmente no caso de empresas que se encontram extintas. Precedentes.

- Agravo de instrumento provido.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5008911-85.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 12/07/2023, Intimação via sistema DATA: 14/07/2023)

Considerações feitas, a modificação da decisão recorrida impõe-se de rigor.

Ressalte-se  que, diferentemente de outras situações em que não se antevê, no processo subjacente ou mesmo no recurso, qualquer detalhamento a respeito de quais seriam os aspectos omitidos nos elementos de prova existentes –  nem mesmo de que modo a prova pericial poderia esclarecê-los, com abordagem, não raro, demasiadamente genérica, mesmo para a almejada realização de perícia por similaridade, não se apontando ao menos o correspondente agente nocivo –, na hipótese presente, desde a petição inicial do feito originário deste recurso, a defesa do segurado cuidou de apresentar as justificativas minimamente necessárias ao reconhecimento da viabilidade da prova que se pretende produzir:

D) PERÍODOS: 27/01/2004 a 12/01/2009 e 31/07/2009 a 24/06/2010 (Irapuru Transportes); 18/10/2011 a 01/12/2011 (Transpiratininga Logística e Locação); 06/12/2011 a 15/06/2012 (Syncreon Logística); e 18/06/2012 a 18/03/2013 (Inhaus Serviços de Logística) – PERÍODOS DE EXPOSIÇÃO A RUÍDO E OUTROS AGENTES

Nas referidas empresas, o autor sempre exerceu função de operador de empilhadeira, função que é notoriamente conhecida por envolver desempenho de atividades em exposição de altos níveis de pressão sonora – ou seja, ruído de alto volume, prejudicial à higidez física do segurado.

O problema é que as empresas em questão estão fechadas, conforme fazem prova as fichas de CNPJ anexas ao feito. Mesmo que o segurado pleiteasse o fornecimento de PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário ou laudo das condições ambientais do período trabalhado, não teria nenhum retorno, pois as empresas em questão não possuem administrador de massa falida ou qualquer representante capaz de fornecer os documentos.

Isso, por si só, todavia, não pode ser óbice à persecução do direito. A função de operador de empilhadeira, guardadas pequenas particularidades de uma ou outra empresa, é, em linhas gerais, a mesma em qualquer lugar.

As condições laborais das atividades inerentes à função podem ser aferidas por meio de perícia por similaridade em empresas do mesmo ramo, pelo que requer seja autorizada a realização de perícia em empresa do mesmo ramo, a ser oportunamente indicada quando do momento de produção probatória para demonstrar as reais condições ambientais às quais foi exposto.

Isso posto, dou provimento ao agravo de instrumento, para reconhecer cabível na hipótese dos autos a produção de prova pericial por similaridade, nos termos da fundamentação acima desenvolvida.

É o voto.

VANESSA MELLO
Juíza Federal Convocada