AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE SEGURADA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE. COMPROVAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TRF3...

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5013739-90.2024.4.03.0000

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

AGRAVANTE: ATAILTO JOSE DA SILVA

Advogado do(a) AGRAVANTE: LISIANE ERNST - SP354370-A

AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Por ocasião da decisão de Id. 291801107, a que se fez alusão acima, restaram desenvolvidos os fundamentos que levaram à suspensão da eficácia da deliberação atacada, por si próprios preservados e ora adotados, porquanto hígidos, também como razões de decidir neste julgamento, sem que nada de novo tenha exsurgido ao longo do processamento do agravo a infirmá-los, a eles se remetendo em seus exatos termos, in verbis:

Ressalte-se, primeiramente, consoante já decidido pelo órgão julgador responsável pela apreciação do presente agravo de instrumento, “que, no dia 25.3.22, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão ‘Reconhecimento da atividade de vigilante como especial, com fundamento na exposição ao perigo, seja em período anterior ou posterior à promulgação da Emenda Constitucional 103/2019’, determinando a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, independentemente do estado em que se encontram, que versem sobre a questão tratada nestes autos e tramitem no território nacional (DATA DE PUBLICAÇÃO DJE 26/04/2022)”; nada obstante, “não se tratando de questão de mérito, mas referente à instrução processual”, procedeu-se “ao julgamento do agravo de instrumento, cabendo ao juízo avaliar a necessidade de suspensão do feito em primeira instância até o julgamento do final do RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.368.225, Tema 1209, perante o STF” (TRF 3ª Região, 8ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001457-88.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE DENILSON BRANCO, julgado em 04/09/2023, DJEN DATA: 12/09/2023).

Ainda de início, conquanto inexista disposição que autorize a interposição de agravo de instrumento em face de provimento jurisdicional que indefere a produção probatória, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no Tema n.º 988, que o “rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação”.

Na hipótese dos autos, a excepcional urgência que fundamenta o conhecimento do recurso decorre da probabilidade de a instrução probatória ser encerrada sem que se tenha conseguido fazer prova do direito alegado, sendo que a 8.ª Turma desta Corte tem anulado sentenças, em tais contextos processuais, ante o cerceamento do direito à ampla defesa (ApCiv 0003593-61.2013.4.03.6111, Rel. Des. Fed. Newton de Lucca, julgado em 05/08/2020; ApCiv 0032438-11.2015.4.03.9999, Rel. Des. Fed. Luiz de Lima Stefanini, julgado em 23/09/2019; ApCiv 0024288-36.2018.4.03.9999, Rel. Des. Fed. David Dantas, julgado em 28/01/2019).

No mérito propriamente dito, razão parece assistir, de fato, à parte agravante, a justificar, desde já, presentes os pressupostos necessários, o deferimento da medida urgente nos termos em que requerida.

No âmbito previdenciário, a prova da especialidade da atividade é realizada, via de regra, conforme prevê a legislação, por meio de documentos, sendo que, excepcionalmente e com a pormenorizada justificativa da parte interessada, é possível se deferir prova pericial, caso seja necessária e se verifique ausentes as hipóteses do art. 464, § 1.º, do Código de Processo Civil, até mesmo por similaridade, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. CABIMENTO. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

1. Cuida-se de Recurso Especial combatendo o reconhecimento de tempo especial amparado em laudo pericial realizado em outra empresa, com ambiente de trabalho similar àquela onde a parte autora exerceu suas atividades.

2. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

3. "Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).

4. Verifica-se que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem não merece censura, pois em harmonia com a jurisprudência do STJ, o que atrai a incidência, ao ponto, da Súmula 83 do STJ, verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

5. Recurso Especial não conhecido.

(REsp n. 1.656.508/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 2/5/2017.)

No caso dos autos, a análise do feito originário e também das razões do presente recurso indica a existência de justificativa suficiente a respeito da necessidade de realização da prova pericial para comprovação – de forma indireta, diante da inatividade das respectivas empregadoras – da sujeição do segurado a agente nocivo nos ambientes de trabalho em que exerceu a função de vigilante “nas empresas LIDER SEGURANÇA SC LTDA, de 20/04/2000 a 21/08/2001 e na EMPRESA CAPITAL SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA, de 20/10/2001 a 27/12/2006, uma vez que não foram localizadas e segundo consulta realizada na Receita Federal encontram-se fechadas (comprovante anexo)”.

Pelo deferimento da prova pericial em casos que tais, vem decidindo reiteradamente a 8.ª Turma:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. TEMA 1.031 DO C. STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL.

I - Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Outrossim, nos termos do inc. I, do parágrafo único, do art. 1.022 do CPC, considera-se omissa a decisão que “deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.”

II - O C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031(Recurso Especial Repetitivo nº 1.830.508-RS), fixou a seguinte tese: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”.

III - Conforme dispõe o inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". É de se recordar que o princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Com efeito, incabível impedir que o segurado possa comprovar por perícia que efetivamente houve a exposição a fatores de risco. A legislação previdenciária colocou a cargo da empresa empregadora a elaboração do laudo técnico comprobatório da especialidade. Se a empresa, porém, deixa de elaborar o laudo, e, ao mesmo tempo, é negado ao segurado o direito de fazer prova do fator de risco, a ação proposta por este estará fatalmente fadada ao insucesso. Não por não fazer o segurado jus ao direito material reclamado; mas simplesmente por ter sido privado dos meios capazes de comprovar que o labor se deu em condições nocivas. Devido registrar, outrossim, que o C. STJ também admite que o caráter especial do trabalho exercido seja comprovado por meio de prova pericial por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação da atividade, caso a mesma não esteja mais em funcionamento.

IV - In casu, a parte autora reiterou, em apelação, o agravo retido interposto (ID 108691089 - Pág. 106/114), pugnando pela prova pericial e testemunhal, alegando cerceamento de defesa, uma vez que o Juízo a quo indeferiu o pedido de produção de prova pericial indireta por similitude (ID 108691089 - Págs. 96/101). Observa-se que, não obstante os documentos acostados aos autos, é impositiva a anulação da sentença para que seja produzida a prova pericial e oral, requeridas pelo autor, nas empresas Columbia Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda., Sinvis - Sistemas Integrados e Vigilância e Segurança S/C Ltda. e Alvo Vigilância Patrimonial Ltda., ou em empresa similar, caso as mesmas não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 20/1/99 a 15/9/03, 16/9/02 a 20/1/06 e 21/1/06 a 31/10/06, respectivamente.

V - Embargos declaratórios parcialmente providos.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0026850-23.2015.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, julgado em 28/09/2021, DJEN DATA: 30/09/2021)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO COMO ESPECIAL DA ATIVIDADE EXERCIDA APÓS A LEI 9.032/95 E AO DECRETO 2.172/97. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

- O juízo a quo, rejeitando o pedido de realização de perícia técnica judicial, julgou parcialmente procedente o pedido, considerando não ser mais possível se reconhecer a atividade de vigilante como especial, após o Decreto n.º 2.172/97.

- O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.831.371-SP, em 9/12/2020, sob a sistemática de recursos repetitivos, admitiu a possibilidade do reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, mesmo depois da Lei n.º 9.032/1995 e do Decreto n.º 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo, desde que comprovada a exposição a atividade nociva que coloque em risco a integridade física do trabalhador.

- PPP juntado inconsistente. Imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas.

- Dada a peculiaridade do caso concreto, por se tratar de empresa empregadora não mais existente, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado.

- A falta de oportunidade para a realização da prova pericial implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.

- Preliminar de cerceamento de defesa acolhida. Sentença anulada, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para produção de prova pericial. Mérito do recurso da parte autora e apelação do INSS prejudicados.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000622-35.2019.4.03.6102, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 14/04/2021, DJEN DATA: 20/04/2021)

Considerações feitas, a modificação da decisão recorrida impõe-se de rigor.

Isso posto, dou provimento ao agravo de instrumento, para reconhecer cabível na hipótese dos autos a produção de prova pericial por similaridade, nos termos da fundamentação acima desenvolvida.

É o voto.

VANESSA MELLO
Juíza Federal Convocada