AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADO. LEI Nº 14. 151/2021. AFASTAMENTO DA EMPREGADA GESTANTE DO...

V O T O

Ao analisar o pedido de concessão de efeito suspensivo, foi proferida a seguinte decisão:

"No caso dos autos, imprescindível relatar, sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, que o art. 1º da Lei nº 14.151/2021 ordenou o seguinte:

Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

Há expressa previsão legal, portanto, determinando que no tempo em que perdurar a situação pandêmica do Coronavírus (COVID-19), as trabalhadoras grávidas sejam afastadas do labor presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de desempenho à distância.

Cuida-se, à evidência, de situação excepcional e que busca proteger a gestante da possibilidade de contágio da grave enfermidade mediante a substituição das atividades presenciais pelo sistema de teletrabalho ou trabalho remoto. Nestas condições, eventual impossibilidade desta modalidade de exercício em alguma área específica não tem o condão de alterar a legis, sequer a natureza dos valores pagos a título de remuneração para benefício previdenciário, in casu, o salário-maternidade.

Anote-se que nos ditames do art. 71 da Lei nº 8.213/91, “O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”.

Desta feita, não ocorrida a condição legal para o dispêndio do benefício, inexiste falar em responsabilidade da Autarquia Previdenciária pelo desembolso de remuneração devida às empregadas em estado gestacional que, em virtude do tipo de atuação, estejam impossibilitadas de trabalhar remotamente.

No caso vertente, não restou comprovada inequivocamente a incompatibilidade da atividade exercida pelas empregadas grávidas com o home office ou que não possam ser aproveitadas/readaptadas em outras áreas da empresa, salientando-se, ademais, que ocasional incompatibilidade do labor exercido com o regime de teletrabalho/remoto, deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de algum tipo de ressarcimento, até porque na Lei de sua instituição e nas normativas que regulamentam suas funções, ausentes previsões de tal natureza.

Quanto ao pedido de compensação tributária, necessário mencionar, ainda, que não compete ao Poder Judiciário instituir benefício tributário sem previsão no ordenamento jurídico, eis que versa sobre disponibilidade de crédito público, considerando não ter atribuição legal ou constitucional para fazê-lo.

Neste sentido, já decidiu esta Turma:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS NA FORMA DA LEI 14.151/2021. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA PARA EQUIPARAÇÃO DA REMUNERAÇÃO PAGA AO SALÁRIO-MATERNIDADE E COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. RECURSO PROVIDO. 1. O deferimento da tutela provisória de urgência tem como requisitos, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, de um lado, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e, de outro, o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, advindos da não concessão da medida. Ademais, o deferimento da tutela de urgência não pode implicar a irreversibilidade do provimento antecipado, nos termos do § 3º do mesmo dispositivo. 2. Esses requisitos, assim postos, implicam a existência de prova pré-constituída da veracidade do quanto arguido pela parte requerente, na medida em que a antecipação do provimento postulado, nas tutelas de urgência, provoca a postergação do contraditório. 3. No caso dos autos, não há fumus boni iuris. No intuito de preservar a saúde da gestante durante a crise de saúde pública decorrente da pandemia de COVID-19, a Lei nº 14.151/2021 estabeleceu o afastamento compulsório das empregadas nessa condição, sem prejuízo de sua remuneração, mantendo-se à disposição do empregador para a realização de outras atividades por meio de trabalho remoto. 4. O texto legal vai ao encontro do quanto previsto no artigo 201, inciso II, da Constituição da República, ao instituir política pública de proteção à mãe e ao nascituro até que se estabeleça o controle sanitário da pandemia. 5. A Lei nº 14.151/2021 é silente quanto ao término da situação excepcional. É igualmente silente quanto aos ônus decorrentes do afastamento compulsório das empregadas gestantes. Nesse contexto, recai sobre o empregador, exclusivamente, o ônus econômico do afastamento das empregadas gestantes. 6. Embora haja aparente omissão legislativa, deve-se considerar que, na tramitação do projeto de lei, foi apresentada emenda ao projeto, propondo a equiparação da remuneração das gestantes afastadas ao salário-maternidade, tendo sido a proposta foi rejeitada. Assim, não cabe ao Poder Judiciário suprir a decisão legislativa e atuar como legislador positivo. 7. É vedado o uso de analogia ou equidade para estender benefício tributário ou mesmo dispensar a cobrança de tributo, conforme determina o § 2º do artigo 108 do Código Tributário Nacional. Precedente. 8. Ausentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela provisória de urgência, no caso. Precedente. 9. Agravo de instrumento não provido."

(TRF3, AI 5000386-51.2022.4.03.0000, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. HELIO NOGUEIRA, DJe 13/06/2022)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO PELO RITO COMUM. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA PELO JUÍZO A QUO PARA QUE A UNIÃO PAGASSE O SALÁRIO-MATERNIDADE ÀS EMPREGADAS GESTANTES DA EMPRESA CONTRIBUINTE DURANTE O AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES PRESENCIAIS PELA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS (LEI 14.151/2021). IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE SE AVERIGUAR SE O TRABALHO PRESTADO PODE OCORRER EM REGIME DE HOME OFFICE. COMPENSAÇÃO DOS INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS EM SEDE LIMINAR. DESCABIMENTO. DICÇÃO DO ART. 170-A DO CTN E DA SÚMULA 212 DO C. STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Ao dispor sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 14.151/2021 estabeleceu que o trabalho poderia ser prestado de forma remota (home office). 2. Como se percebe, há expressa previsão legal determinando que, no período em que durar a situação emergencial decorrente do coronavírus, as empregadas gestantes sejam afastadas do trabalho presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. 3. Trata-se, à evidência, de situação excepcional causada pela pandemia da Covid-19 e que busca proteger a gestante da possibilidade de contágio da grave enfermidade mediante a substituição das atividades presenciais pelo regime de teletrabalho ou trabalho remoto. Nestas condições, eventual impossibilidade de exercício do teletrabalho em alguma área específica não tem o condão de alterar a natureza dos valores pagos a título de remuneração para benefício previdenciário, in casu, o salário-maternidade. 4. Anota-se, por relevante, que, nos termos do art. 71 da Lei nº 8.213/1991, “O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”. Nestas condições, não tendo ocorrido a condição legal para o pagamento do benefício em questão, não há que se falar na responsabilização da autarquia previdenciária pelo pagamento da remuneração devida às empregadas gestantes que, em razão da área de atuação, estão impossibilitadas de trabalhar remotamente, como pretende a agravada. 5. No caso concreto, não há comprovação inequívoca de que há incompatibilidade do trabalho em home office para a empregada gestante da agravada. Ainda que assim não fosse, registra-se que eventual incompatibilidade de desempenho da atividade laboral de empregadas gestantes em regime de teletrabalho deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação da autarquia previdenciária em ressarcir ao empregador o valor correspondente. 6. Por fim, quanto ao pedido de autorização para compensação ou restituição de valores em sede de tutela antecipada, registra-se que tal procedimento encontra expressa vedação legal no art. 170-A do CTN, segundo o qual “É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial”. Cabe observar também que o C. STJ firmou o entendimento, sedimentado na Súmula nº 212, que desautoriza o acolhimento do pedido de liminar nos termos em que formulado pela empresa autora, ao anotar que “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”. 7. Agravo de instrumento provido para, reformando a decisão do juízo de primeiro grau, afastar a obrigação da União de pagar o salário-maternidade às empregadas da empresa agravada, bem como a determinação de compensação dos indébitos tributários em sede liminar."

(TRF3, AI 5031918-77.2021.4.03.0000, Primeira Turma, Rel. Des. Fed. WILSON ZAUHY, DJe 13/06/2022)

Com tais considerações, indefiro o pleito de antecipação da tutela recursal."

Assim sendo, em nova análise, este Relator confirma o acerto da r. decisão monocrática, que apreciou o mérito do agravo de instrumento.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.

É o voto.