Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5028125-38.2018.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
19/06/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 26/06/2019
Ementa
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DEEXIGIBILIDADE
DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECURSO PROVIDO.
-O C. Superior Tribunal de Justiça assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo
empregador, ao empregado, a título de aviso prévio indenizado, possuem natureza indenizatória,
de modo que não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuição
previdenciária. Precedentes.
- Destarte, os valores pagos em razão de aviso prévio indenizado têm natureza indenizatória e
sobre eles não incidem contribuição previdenciária. Posto isso, deve ser afastada a exigibilidade
de contribuição previdenciária cota patronal, RAT e àquelas destinadas à entidades terceiras
(salário-educação, FNDE, Incra e Sistema “S”), em relação à verba denominada aviso prévio
indenizado.
-Agravo de Instrumento provido
SOUZA RIBEIRO
DESEMBARGADOR FEDERAL
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028125-38.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
AGRAVANTE: CITI BRASIL COMERCIO E PARTICIPACOES LTDA.
Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A, MARCELO VIANA
SALOMAO - SP118623-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028125-38.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
AGRAVANTE: CITI BRASIL COMERCIO E PARTICIPACOES LTDA.
Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A, MARCELO VIANA
SALOMAO - SP118623-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por CITI BRASIL COMERCIO E PARTICIPAÇÕES
LTDA contra decisão proferida em sede de mandado de segurança, que deferiu parcialmente o
pedido liminar para afastar a exigibilidade da contribuição previdenciária – cota patronal e ao RAT
incidente sobre a verba denominada aviso prévio indenizado.
Requer a agravante, em suma, a parcial reforma da decisão para o integral deferimento do pedido
liminar que visa à suspensão da exigibilidade, nos termos do art. 151, inciso IV do CTN em
relação ao aviso prévio indenizado contido na base de cálculo das contribuições destinadas às
entidades terceiras (Salário Educação, FNDE, SEBRAE, SENAI e INCRA).
Foi deferida liminar para afastar aexigibilidade de contribuição previdenciária cota patronal, RAT e
àquelas destinadas à entidades terceiras (salário-educação, FNDE, Incra e Sistema “S”), em
relação à verba denominada aviso prévio indenizado.
Com contrarrazões.
O Ministério Público Federal manifesta-se pela sua não intervenção no feito.
É o relatório.
SOUZA RIBEIRO
DESEMBARGADOR FEDERAL
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5028125-38.2018.4.03.0000
RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
AGRAVANTE: CITI BRASIL COMERCIO E PARTICIPACOES LTDA.
Advogados do(a) AGRAVANTE: JOSE LUIZ MATTHES - SP76544-A, MARCELO VIANA
SALOMAO - SP118623-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se
previstos no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos:
"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no
art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título,
durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador
de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de
1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou
creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do
trabalho seja considerado leve;
2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja
considerado médio;
3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja
considerado grave.
(...)."
O citado comando legal limita o campo de incidência das exações às parcelas que integram a
remuneração dos trabalhadores ao mencionar "remunerações" e "retribuir o trabalho". Assim,
referido dispositivo mostra-se alinhado com os dispositivos constitucionais (artigos 195, I, e 201, §
11),in verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à
pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 20, de 1998).
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Tais dispositivos legais e constitucionais limitam o campo de incidência das exações às parcelas
que integram a remuneração dos trabalhadores, excluindo, da base de cálculo, as importâncias
de natureza indenizatória. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE" -
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
2. O auxílio-creche, conforme precedente da Primeira Seção (EREsp 394.530-PR), não integra a
base de cálculo da contribuição previdenciária.
3. Uma vez que o Tribunal de origem consignou tratar-se a verba denominada "vale-transporte",
na hipótese dos autos, de uma parcela salarial, não ficando, ademais, abstraído na decisão
recorrida qualquer elemento fático capaz de impor interpretação distinta, a apreciação da tese
defendida pelo recorrente implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,
providência vedada a esta Corte em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ, 2ª Turma, RESP - RECURSO
ESPECIAL - 664258/RJ, Processo nº 200400733526, Rel. Min. ELIANA CALMON, Julgado em
04/05/2006, DJ DATA: 31/05/2006 PG: 00248).
Nesse passo, cumpre salientar que a mesma motivação foi utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal para, em sede de medida liminar apreciada nos autos da ADIn nº 1659-8, suspender a
eficácia dos dispositivos previstos nas Medidas Provisórias nº 1523/96 e 1599/97, no que
determinavam a incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas de caráter indenizatório,
ementado nos seguintes termos:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. - Já se firmou a jurisprudência
desta Corte (assim, nas ADIMCs 1204, 1370 e 1636) no sentido de que, quando Medida
Provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso nacional é revogada por outra, fica
suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder
Legislativo sobre a Medida Provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a
revogação; se não o for, retomará os seus efeitos a Medida Provisória revogada pelo período que
ainda lhe restava para vigorar. - Relevância da fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade do § 2º do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redação dada pela Medida
Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência do requisito da
conveniência da suspensão de sua eficácia. Suspensão do processo desta ação quanto às
alíneas "d" e "e" do § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/91 na redação mantida pela Medida Provisória
1.523-13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia "ex nunc", do § 2º do artigo 22
da mesma Lei na redação dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. (STF, Pleno, ADIn
nº 1659-8, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Julgado em 27/11/1997, DJ 08-05-1998 PP-00002).
Assim, impõe-se verificar se a verba trabalhista em comento possui natureza remuneratória,
sobre a qual deverá incidir contribuição previdenciária, ou natureza indenizatória, que deverá ser
excluída da base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, já se manifestou o
Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO
CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - NATUREZA INDENIZATÓRIA - "VALE-TRANSPORTE" -
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA - SÚMULA 7/STJ.
1. A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte
que não a integra as parcelas de natureza indenizatória.
(...)".
(STJ, 2ª Turma, REsp 664258/RJ, Ministra Eliana Calmon, DJ 31/05/2006)
Outrossim,ressalto que o mesmo raciocínio aplica-se à contribuição para terceiros.Esse é o
entendimento adotado pelas Cortes Regionais, inclusive por este E. Tribunal, no sentido dos
seguintes julgados:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre
o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
2. As contribuições de terceiros têm base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a
incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade Social
sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica na
inexigibilidade das contribuições a terceiros, consoante precedentes.
3. Agravo a que se nega provimento. (AI 200903000139969, JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF,
TRF3 - SEGUNDA TURMA, 18/03/2010)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES. QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA. INCRA. SEBRAE.
1- O STJ pacificou entendimento no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre
o pagamento dos quinze dias que antecedem o benefício de auxílio-doença.
2 - As contribuições de terceiros têm como base de cálculo a parcela da remuneração que sofre a
incidência da contribuição previdenciária e, logo, a dispensa da contribuição à Seguridade Social
sobre a verba paga a título dos primeiros quinze dias do auxílio-doença também implica na
inexigibilidade das contribuições ao INCRA e ao SEBRAE, consoante precedentes dos Tribunais
Regionais Federais.
3- Agravo a que se nega provimento. (AMS 200161150011483, JUIZ ALEXANDRE SORMANI,
TRF3 - SEGUNDA TURMA, 24/09/2009)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DEVIDAS A TERCEIROS (SEBRAE,
SAT, SESC, ETC). AUXILIO-DOENÇA - PRIMEIROS 15 DIAS - IMPOSSIBILIDADE -
BENEFÍCIO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA - COMPENSAÇÃO VALORES RECOLHIDOS
INDEVIDAMENTE.
1. A verba recebida pelo empregado doente, nos primeiros quinze dias de afastamento do
trabalho, não tem natureza salarial, sobre ela não incidindo a contribuição previdenciária, nem as
contribuições devidas a terceiros, pois estas têm por base de cálculo a parcela da remuneração
que sofre a incidência da contribuição previdenciária, de modo que, quem não estiver obrigado a
recolher a contribuição previdenciária, também não estará obrigado a recolher as contribuições
para terceiros . Precedentes.
2.Assim, sendo verificada a existência de recolhimentos indevidos pela apelante, assiste-lhe o
direito à repetição de tais valores, ou, como pedido na exordial, à compensação deles com
débitos vencidos ou vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Previdenciária, nos dez
últimos anos anteriores ao ajuizamento da demanda, observando-se os limites e condições
legais.
3. Remessa Oficial e Apelações não providas.(AMS 200438010046860, JUÍZA FEDERAL GILDA
SIGMARINGA SEIXAS (CONV.), TRF1 - SÉTIMA TURMA, 26/06/2009)
TRIBUTÁRIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. ABONO-FÉRIAS.
CONTRIBUIÇÕES SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS DESTINADAS À SEGURIDADE SOCIAL,
AO SAT E A "TERCEIROS" (INCRA, SESI, SENAI E SALÁRIO-EDUCAÇÃO). VERBA
INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA.
1- O aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se
destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do
empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição
previdenciária.
2- O STF, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de
contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da
Constituição Federal.
3- Em consonância com as modificações do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, feitas pelas Leis nºs
9.528/97 e 9.711/98, as importâncias recebidas a título de abono de férias não integram o salário-
de-contribuição.
4- Sobre os valores decorrentes de verbas de natureza indenizatória não incide a contribuição do
empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a "terceiros" (INCRA, SESI, SENAI,
Salário-Educação) que tem por base a folha de salários, mesmo antes da vigência da Lei n.º
9.528/97, que os excluiu expressamente de tal incidência.(APELREEX 00055263920054047108,
ARTUR CÉSAR DE SOUZA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, 07/04/2010)".
Do Aviso Prévio Indenizado
O Superior Tribunal de Justiça assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo
empregador, ao empregado, a título de aviso prévio indenizado, possuem natureza indenizatória,
de modo que não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuição
previdenciária.
Nesse sentido, os arestos:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA
INDENIZATÓRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A solução integral da controvérsia,
com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Segunda Turma do
STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio
indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está
sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. 3. Recurso Especial
não provido." (STJ, RESP 201001995672, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j.
14/12/2010, DJE 04/02/2011);
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INSUFICIÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ART.
22, I, DA LEI 8.212/91. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA
NÃO INTEGRA BASE DE CÁLCULO. 1. Não se revela insuficiente a prestação jurisdicional se o
Tribunal a quo examina as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e
sólido. 2. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao
trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima
estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487
e segs. da CLT). Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso
prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial (REsp 1.198.964/PR, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, DJe 04.10.10). 3. Recurso especial não provido."
(Segunda Turma, RESP nº 201001778592, Rel. Min. Castro Meira, j. 16/11/2010, DJE
01/12/2010);
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO
ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA. ART. 22, INC. I, DA
LEI N. 8.212/91. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL.AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO
(GRATIFICAÇÃO NATALINA). PREVISÃO EXPRESSA. ART. 28, § 7º, DA LEI N. 8.212/91.
INCIDÊNCIA. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar
o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta
instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste
Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de
todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2.
Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado,
por não se tratar de verba salarial. Precedente: REsp n. 1198964/PR, Segunda Turma, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 2.9.2010, à unanimidade. 3. O décimo-terceiro salário
(gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição
previdenciária. Precedente: REsp 901.040/PE, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe
10.2.2010, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC e da res. n. 8/08 do STJ. 4. Recurso
especial do INSS parcialmente provido. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL ANTERIOR
AO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELA ORIGEM. ACÓRDÃO NÃO
MODIFICADO. RATIFICAÇÃO DO APELO NOBRE. NECESSIDADE. SÚMULA N. 418 DO STJ.
PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. 1. "É inadmissível o recurso especial interposto antes da
publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação" (Súmula n. 418 do
STJ). 2. A necessidade de ratificação do recurso especial não depende da alteração do acórdão
com o julgamento dos embargos de declaração (efeitos infringentes). Precedente: REsp
776265/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha,
Corte Especial, DJ 6.8.2007. 3. Recurso especial da empresa não conhecido."
(Segunda Turma, RESP nº 200600142548, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07/10/2010,
DJE 25/10/2010);
No mesmo sentido, é o pacífico entendimento deste E. Tribunal Regional Federal, consoante se
verifica dos julgados que seguem:
LEI Nº 8.212/91 - CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL - PRESCRIÇÃO - DECADÊNCIA -
LANÇAMENTO - HOMOLOGAÇÃO - RECOLHIMENTO - TERMO INICIAL - PRAZO
QUINQUENAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL NOTURNO -INSALUBRIDADE - HORAS EXTRAS -
SALÁRIO-MATERNIDADE - SALÁRIO-FAMÍLIA - NÃO-INCIDÊNCIA - AVISO PRÉVIO
INDENIZADO - GRATIFICAÇÃO POR LIBERALIDADE - FÉRIAS INDENIZADAS - AVISO
PRÉVIO INDENIZADO - SALÁRIO-EDUCAÇÃO - INCUMBÊNCIA - PROVA - FATO
CONSTITUTIVO DO DIREITO.
(...)
13. Previsto no §1°, do artigo 487 da CLT, exatamente por seu caráter indenizatório, o aviso
prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição e sobre ele não incide a contribuição.
(...)
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1292763/SP, Processo nº
200061150017559, Rel. JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF, Julgado em 10/06/2008, DJF3 DATA:
19/06/2008).
TRIBUTÁRIO: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
SUSPENSÃO DO RECOLHIMENTO. PARCELAS INDENIZATÓRIAS. NATUREZA. NÃO
INCIDÊNCIA. MEDIDAS PROVISÓRIAS 1523/96 E 1596/97. LEI 8212/91, ARTS. 22 § 2º E 28 §§
8º E 9º. REVOGAÇÃO. LEI 9528/97. ADIN 1659-8/DF. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.
I - O mandado de segurança preventivo é adequado para suspender a exigibilidade de
contribuição social incidente sobre verbas de natureza indenizatória pagas aos empregados, bem
como declarar incidentalmente a inconstitucionalidade ou ilegalidade de medida provisória (MP
1523/96 e 1596/97).
II - Os pagamentos de natureza indenizatória tais como aviso prévio indenizado, indenização
adicional prevista no artigo 9º da 7238/84 (dispensa nos 30 dias que antecedem o reajuste geral
de salários) e férias indenizadas não compõem a remuneração, donde inexigível a contribuição
previdenciária sobre essas verbas. Precedentes.
III - O Colendo STF suspendeu liminarmente em ação direta de inconstitucionalidade (ADIN 1659-
8) os dispositivos previstos nas MP"s 1523/96 e 1596/97, os quais cuidam da incidência da
contribuição previdenciária sobre parcelas indenizatórias, além de terem sido revogados pela Lei
de conversão 9528/97, embora a referida ADIN tenha sido julgada prejudicada a final, em virtude
da perda de objeto da mesma.
IV - Destarte, a impetrante possui o direito líquido e certo de suspender a exigibilidade das
contribuições, especialmente o aviso prévio indenizado e a indenização adicional da Lei 7238/84,
cuja concessão parcial do mandamus foi correta e deve ser mantida, negando-se provimento à
apelação e à remessa oficial.
V - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AMS -
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 191811/SP, Processo nº 199903990633050, Rel.
JUIZA CECILIA MELLO, Julgado em 03/04/2007, DJU DATA: 20/04/2007 PÁGINA: 885).
Por derradeiro, anoto que, em recente decisão proferida no REsp nº 1230957/RS, julgado pela 1ª
Seção do C. STJ, acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos, restou firmado o
entendimento da não incidência da contribuição sobre terço constitucional de férias, aviso prévio
indenizado e os primeiros quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença,in verbis:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTESVERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie,
DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou
entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da
LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações
ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005".
No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do
CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º,
da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art.
150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de
contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 -
redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza
indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre
ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira
Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe
de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a
seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte
consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de
empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo
à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus
beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada,
tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de
quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período
de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser
amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor
recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência
(maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu
salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o
art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado
salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no
Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a
incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A
Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em
direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao
salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente
ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título
de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e,
desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente
sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na
jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp
572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no
REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR,
1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel.
Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4. Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de
afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o
art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da
empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba
de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário
paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença
remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada
ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias
pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à
disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT
estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que,
sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida
antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito
aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no
seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de
aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que
não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na
Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como
se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não
retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado,
no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição
do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância
de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na
doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:
REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp
1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp
1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp
1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp
1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao
segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da
atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário
integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse
período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a
retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a
interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse
contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de
que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias
de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se
enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg
no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em
consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas
manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido,
apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço
constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art.
543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ."
(STJ, 1ª Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 26/02/2014, DJ 18/03/2014).
Destarte, os valores pagos em razão de aviso prévio indenizado têm natureza indenizatória e
sobre eles não incidem contribuição previdenciária.
Posto isto, face à fundamentação acima, DOU PROVIMENTO ao recurso para afastar a
exigibilidade de contribuição previdenciária cota patronal, RAT e àquelas destinadas à entidades
terceiras (salário-educação, FNDE, Incra e Sistema “S”), em relação à verba denominada aviso
prévio indenizado.
SOUZA RIBEIRO
DESEMBARGADOR FEDERAL
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DEEXIGIBILIDADE
DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECURSO PROVIDO.
-O C. Superior Tribunal de Justiça assentou orientação no sentido de que as verbas pagas pelo
empregador, ao empregado, a título de aviso prévio indenizado, possuem natureza indenizatória,
de modo que não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuição
previdenciária. Precedentes.
- Destarte, os valores pagos em razão de aviso prévio indenizado têm natureza indenizatória e
sobre eles não incidem contribuição previdenciária. Posto isso, deve ser afastada a exigibilidade
de contribuição previdenciária cota patronal, RAT e àquelas destinadas à entidades terceiras
(salário-educação, FNDE, Incra e Sistema “S”), em relação à verba denominada aviso prévio
indenizado.
-Agravo de Instrumento provido
SOUZA RIBEIRO
DESEMBARGADOR FEDERAL ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, dar provimento ao recurso., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA