Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5017274-03.2019.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal OTAVIO PEIXOTO JUNIOR
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
24/09/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 29/09/2020
Ementa
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017274-03.2019.4.03.0000
RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
AGRAVANTE: MATISA MAQUINAS DE COSTURA E EMPACOTAMENTO LTDA
Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
DESCABIMENTO.
I - A exceção de pré-executividade - construção doutrinário-jurisprudencial - é admitida em ação
de execução fiscal relativamente àquelas matérias que podem ser conhecidas de ofício e desde
que não demandem dilação probatória. Súmula 393 do E. STJ.
II - Hipótese em que a executada faz alegações de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
cobrança de contribuições previdenciárias incidentes sobre verbas de alegada natureza
indenizatória, não de nulidade por vício formal e objetivo do título, não correspondendo, portanto,
a matéria que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, em verdade tratando-se de
questionamento referente ao próprio débito em cobro, a executada não se podendo valer da via
da exceção de pré-executividade para questionar a cobrança, fazendo-se mister a oposição de
embargos à execução, nos termos do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais. Aplicabilidade,
também, de entendimento da Turma no sentido da exigibilidade de prova de incidência sobre
verbas de natureza indenizatória a ser produzida pela parte executada na via adequada.
III- Agravo de instrumento desprovido e embargos de declaração prejudicados.
Acórdao
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5017274-03.2019.4.03.0000
RELATOR:Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
AGRAVANTE: MATISA MAQUINAS DE COSTURA E EMPACOTAMENTO LTDA
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OUTROS PARTICIPANTES:
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OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte executada contra decisão pela qual foi
parcialmente acolhida a exceção de pré-executividade oposta.
Recorre a parte alegando a inexigibilidade das verbas em cobro.
Em juízo sumário de cognição (ID. 83381275) foi indeferido o efeito suspensivo ao recurso à falta
do requisito de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Foram opostos embargos de declaração.
O recurso foi respondido.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5017274-03.2019.4.03.0000
RELATOR:Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
AGRAVANTE: MATISA MAQUINAS DE COSTURA E EMPACOTAMENTO LTDA
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OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Debate-se no recurso sobre relatadas questões suscitadas pela parte ora recorrente em exceção
de pré-executividade.
O juiz de primeiro grau acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade sob os seguintes
fundamentos:
“Vistos, etc.
Trata-se de exceção de pré-executividade em que se alega a nulidade da CDA pelos seguintes
motivos: a) inconstitucionalidade da contribuição prevista no artigo 22, IV, da Lei nº 8.212/1991; b)
inexigibilidade da contribuição sobre a folha de salários quando incidente sobre as seguintes
rubricas: salário-maternidade, auxílio-doença, auxílio-acidente, férias, terço constitucional de
férias, gratificação natalina, reflexos sobre o aviso prévio indenizado, vale transporte e vale-
alimentação pagos em pecúnia, horas extras e descanso semanal remunerado sobre horas
extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, auxílios médico,
odontológico e farmacêutico; c) inexigibilidade da contribuição sobre a folha de salários destinada
a terceiros: salário-educação, INCRA, SENAI, SESI, SEBRAE e GILRAT.
Em sua impugnação, a União reconhece a procedência da exceção em relação ao aviso prévio,
ao vale transporte e ao vale-alimentação, bem como no tocante à contribuição prevista no artigo
22, IV, da Lei nº 8.212/1991. Quanto aos outros pontos controvertidos, defende a legalidade das
exações.
É o relatório. Decido.
(...)
Não se pode apenas reconhecer a inconstitucionalidade e as ilegalidades aventadas pela
excipiente e determinar a revisão de cálculos sem prova de que eles realmente estejam
incorretos. Se fosse acolhida a exceção, o processo seria inevitavelmente submetido a uma
inexistente fase de liquidação, em que as partes ficariam discutindo se a nova planilha a ser
apresentada é ou não correta.
Vale ainda consignar que, ao afirmar que estão sendo cobrados valores originados de bases de
cálculo ilegais ou inconstitucionais (indevidos, portanto), está a excipiente defendendo a
ocorrência de excesso de execução. E segundo o artigo 917, § 2º, do Código de Processo Civil,
são estas as hipóteses de excesso de execução:
(...)
Vale frisar que, a despeito de o artigo 917 dizer referir-se aos embargos à execução, ele é
perfeitamente aplicável à exceção de pré-executividade, por analogia, visto que: a) se trata de
incidente criado pela doutrina e validado pela jurisprudência, não sendo encontrado
expressamente no Código de Processo Civil ou em lei especial; b) em ambos os instrumentos
discutem-se matérias de ordem pública, buscando-se a extinção total ou parcial da execução.
Dito isso, é oportuno dizer que o caso concreto, apesar da desídia probatória da executada, pode
ser inteiramente resolvido, já que a União apresentou documentos, em sua impugnação, que
discriminam as rubricas cobradas e indicam os valores referentes a cada uma (ID 12514556 a
12514566). Considerando os princípios da cooperação e da comunhão da prova e, sobretudo, a
primazia do julgamento de mérito estatuída pelo Código de Processo Civil, analisarei os demais
pontos controvertidos, excepcionalmente.
Horas Extras
A prestação de serviço em regime extraordinário exige, nos termos da lei, a devida
contraprestação remuneratória, a qual não objetiva “indenizar” o trabalhador por dano ou prejuízo
algum, mas remunerá-lo pelo trabalho ou tempo à disposição do empregador.
Mesmo quando o seu pagamento se opera na forma eventual, sempre se está retribuindo o
trabalho realizado pelo empregado. E quando o pagamento se faz habitual, repercute inclusive no
cálculo do 13º salário e das férias. É, portanto, verba paga “pelo trabalho”, e não “para o
trabalho”, o que resulta na impossibilidade de lhe atribuir natureza indenizatória.
Destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico sobre a natureza
remuneratória desta verba, conforme posição externada no julgamento do REsp 1.358.281/SP,
cujo trecho pertinente de sua ementa, segue abaixo:
(...)
Neste passo, os reflexos desta verba nos descansos semanais remunerados devem também ser
objeto de incidência da contribuição em comento, ante a sua nítida natureza salarial. Ressalto,
ademais, que o DSR propriamente dito não apresenta natureza indenizatória, uma vez o seu
pagamento repercute na base de cálculo das férias e do 13º salário. Desse modo, não há razão
para se considerar como indenizatórios os seus reflexos.
Salário maternidade
O salário-maternidade, ainda que seja um benefício previdenciário pago pela empresa e
compensado quando do recolhimento das contribuições sobre a folha de salários, certamente é
percebido como contraprestação pelo trabalho em função de determinação constitucional prevista
no inciso XVIII, do artigo 7º, que assegura licença à gestante, “sem prejuízo do emprego e do
salário”.
Baseada na constituição a lei de custeio da Previdência Social (Lei 8.212/91), inclui o salário-
maternidade na composição do salário-de-contribuição, base de cálculo da contribuição
questionada, in verbis:
(...)
Neste sentido, há recente decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça que colaciono:
(...)
Assim, mostra-se evidente a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre tal
parcela, devendo persistir a incidência impugnada na inicial.
Auxílio doença ou acidente nos primeiros quinze dias
Quanto aos afastamentos decorrentes de auxílios doença e acidente (15 primeiros dias), possuo
entendimento pessoal no sentido de que essas verbas têm natureza salarial, pois constituem
contraprestações pecuniárias em razão da relação de trabalho. Nesse período, o contrato de
trabalho é interrompido, mantendo-se, contudo, o vínculo laboral e, por isso, entendo que seria
devida a respectiva contribuição social.
Não obstante, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, houve notável valorização
aos precedentes jurisprudenciais, consoante se depreende, por exemplo, do art. 489, § 1º, inciso
VI do CPC/2015, o qual vaticina não ser considerada fundamentada a sentença que “deixar de
seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a
existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.
Desse modo, curvo-me ao entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do REsp 1.230.957-RS, sob o rito dos recursos repetitivos, no qual ficou sedimentada
a posição no sentido de que os pagamentos realizados nos 15 primeiros dias de afastamento em
virtude de auxílio-doença ou auxílio-acidente não devem integrar a base de cálculo das
contribuições previdenciárias devidas pelo empregador.
Férias Indenizadas
Quanto às férias indenizadas, é a própria legislação previdenciária que exclui tais verbas do
salário de contribuição e, por consequência, da base de cálculo de contribuições sociais, a teor do
artigo 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91, in verbis:
Transcrevo o aludido dispositivo:
(...)
Portanto, no particular, falta interesse de agir à impetrante.
Férias pagas em dobro
Conforme sedimentado nas decisões do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, as férias pagas
em dobro, conforme se extrai do art. 137, caput da CLT, tem como finalidade indenizar o
empregado que não pôde usufrui-las no prazo estabelecido no art. 134 da CLT, e, portanto,
revendo posicionamento anterior, reconheço a sua natureza indenizatória, o que impõe a sua
exclusão do campo de incidência da contribuição previdenciária preconizada no art.22, I da lei
8.212/91.
Neste sentido o julgado que abaixo transcrevo:
(...)
Férias pagas em pecúnia (Abono Pecuniário)
O abono pecuniário resultante da conversão em dinheiro, por opção do empregado, de até 1/3
(um terço) dos dias de férias a que tem direito, é previsto nos artigo 143 e 144 da CLT, in verbis:
(...)
Vê-se que a própria legislação previdenciária exclui tais verbas do salário de contribuição e, por
consequência, da base de cálculo de contribuições sociais, a teor do artigo 28, § 9º, “e”, “6” da Lei
8.212/91:
(...)
Portanto, no particular, falta interesse de agir à impetrante. Nesse sentido:
(...)
Férias usufruídas
No que se refere às férias usufruídas, incide a contribuição previdenciária. Isto porque, o
pagamento efetuado por ocasião das férias tem natureza de contraprestação decorrente de
relação de trabalho, ou seja, não obstante seja efetuado por ocasião do descanso do trabalhador,
constitui remuneração ou rendimento pelo trabalho, e é feito por imposição legal e constitucional.
Ora, o pagamento de indenização destina-se a reparar ou recompensar o dano causado a um
bem jurídico, o qual, quando não recomposto “in natura” obriga o causador a uma prestação
substitutiva em dinheiro.
Tendo usufruído férias, não há falar em dano.
Tal entendimento se coaduna com o julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região,
o qual, se aplica integralmente ao presente caso:
(...)
Esclareço que o entendimento manifestado pelo STJ no julgamento do REsp 1.322.945/DF foi
retificado em sede de embargos de declaração, vindo aquela Corte a firmar seu entendimento
pela natureza remuneratória de tal parcela.
Terço Constitucional de Férias
No que se refere ao adicional de 1/3 de férias, a Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça, ao apreciar a Petição 7.296/PE (Rel. Min. Eliana Calmon) acolheu o Incidente de
Uniformização de Jurisprudência para afastar a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o
terço constitucional de férias, com o entendimento de que referida parcela possuiria natureza
indenizatória:
(...)
Décimo Terceiro Salário e Décimo Terceiro Salário Indenizado
Conforme dispõe expressamente o § 7º do art. 28 da Lei 8.21291, o décimo-terceiro salário
(gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na
forma estabelecida em regulamento, não possuindo natureza indenizatória. Nesse sentido, há
julgado representativo de controvérsia no âmbito do C. STJ:
(...)
Assim, claro é o dever de incidência da contribuição em comento sobre tal parcela, não havendo
amparo na legislação e na jurisprudência o afastamento da exação pretendido pela impetrante.
O mesmo se aplica em relação ao 13º salário indenizado, que corresponde ao valor de 1/12 do
décimo terceiro que o trabalhador recebe em caso de dispensa com aviso prévio indenizado.
Adicionais noturno, insalubridade e periculosidade, e seus reflexos em descansos semanais
remunerados – DSR’s
Igualmente às horas extras, referidos adicionais têm por fundamento o labor do empregado, ou
seja, também é pago “pelo trabalho” e não “para o trabalho”.
A despeito deste trabalho se operar em circunstâncias especiais (perigosas, insalubres, ou em
período noturno), é fato que tais adicionais sempre estão remunerando o trabalho, a evidenciar a
sua natureza remuneratória.
Não prospera a firmação de que referidas parcelas estão compensando o dano supostamente
causado por condições adversas de trabalho. Isto porque, o trabalho em tais condições, por si só,
não gera dano algum, caso contrário seria expressamente proibido. Deveras, o que o constituinte
buscou é remunerar o trabalhador sob a ótica do risco de dano vivenciado e não o dano em si.
Ausente o dano, objeto do ressarcimento, inconcebível se admitir que referidos adicionais sejam
indenizatórios.
Destaco que a natureza remuneratória de tais verbas é inquestionável na seara trabalhista, haja
vista integrarem o salário para os devidos fins, conforme Súmulas nºs 60, 132, 139, e 191, do
Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
SUM-60: I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para
todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)
SUM-132: I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de
indenização e de horas extras (ex-Prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 - RA 102/1982, DJ
11.10.1982/ DJ 15.10.1982 - e ex-OJ nº 267 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)
SUM-139: Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os
efeitos legais. (ex-OJ nº 102 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
Note-se, inclusive, que referidos adicionais encontram-se inclusos na base de cálculo de outras
verbas remuneratórias, o que pressupõe possuírem natureza remuneratória e não-indenizatória,
consoante Súmula 191, e Orientações Jurisprudenciais do TST:
SUM-191: O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este
acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de
periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.
OJ-SDI1-97: O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período
noturno.
OJ-SDI1-259: O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno,
já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.
OJ-SDI1-47: A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o
adicional de insalubridade.
OJ-SDI1-259: O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno,
já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco.
O entendimento sedimentado na seara trabalhista quanto à natureza dos referidos adicionais
deve ser aplicado também na seara tributária, haja vista decorrer da simples leitura da
Constituição Federal, ex vi art. 7º, inciso XXIII:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de
sua condição social: (...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma
da lei; (grifei)
Ainda, a incidência das contribuições previdenciárias sobre tais verbas já foi inclusive pacificada
pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.358.281/SP, sob o rito dos recursos
repetitivos.
Igual sorte seguem os reflexos destes adicionais em Descansos semanais remunerados, aqui se
estendendo as considerações formularas em relação à natureza salarial da referida parcela
(DSR) quando se tratou dos reflexos das horas extras.
Auxílios médico, farmacêutico e odontológico
Referidas parcelas, a despeito de resultarem em benefício ao trabalhador, não podem ser
entendidas como verbas salariais, uma vez que têm como fato gerador o dispêndio do empregado
de valores destinados a serviços médicos ou odontológicos, bem como a produtos farmacêuticos.
Nítida, portanto, a sua natureza indenizatória, já que se presta a compensação de decréscimo
patrimonial. Trata-se de verba paga para o trabalho e não pelo trabalho.
Neste passo, noto que a própria legislação de regência exclui referidas parcelas da base de
cálculo das contribuições previdenciárias, ex vi, art. 28, § 9º, “q”, da Lei 8.212/91, o que evidencia
que a impetrante não possui interesse processual na medida pleiteada, não havendo nos autos
indícios da existência de justo receio de sofrer autuação do fisco destinada à cobrança de
contribuições previdenciárias sobre tais parcelas.
Os mesmos entendimentos sobre as verbas indenizatórias acima devem ser estendidos à
contribuição ao SAT/GILRAT e às contribuições destinadas a outras entidades (salário-educação,
INCRA e Sistema S).
Tratando agora sobre a alegada inconstitucionalidade das exações destinadas a terceiros à luz da
Emenda Constitucional nº 33/2001, anoto que a norma de competência das contribuições em
apreço se encontra positivada no art. 149 da CF, in verbis:
(...)
Pela simples leitura do texto constitucional, nota-se que a base de cálculo da presente exação
não se encontra definida pelo constituinte, havendo apenas limites para a sua definição, a qual,
inclusive, se opera por Lei Ordinária, sem a necessidade de Lei Complementar. Com efeito,
apenas se encontra vedada a incidência da contribuição em apreço sobre “as receitas
decorrentes de exportação” (art. 149, § 2º, I, da CF/88), situação que não se verifica no caso em
tela.
De se ver que a redação do § 2º, do art. 149, da CF/88 (transcrito acima) prevê mera faculdade
ao legislador para instituir como base de cálculo desta contribuição “o faturamento, a receita bruta
ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro”, o que não pode ser
interpretado como limitação ao poder de tributar, mormente diante da utilização de expressão
facultativa pelo Constituinte (“poderão”).
Deveras, o mencionado dispositivo, incluído pela Emenda Constitucional nº 33/2001, apenas
ampliou a base de cálculo da contribuição, criando a possibilidade de incidência da contribuição
sobre outras parcelas, além das já instituídas na forma do caput do art. 149 da CF/88,
apresentando rol exemplificativo de bases de cálculo.
A este respeito são os julgados que colaciono:
(...)
Por fim, anoto que o RE 603.624 ainda não foi julgado, tendo o Supremo Tribunal Federal, por
ora, se limitado a reconhecer a repercussão geral da questão (tema 325).
Ante o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade, a fim de excluir das
CDAs que instruem esta execução o valor correspondente:
a) à contribuição prevista no artigo 22, IV, da Lei nº 8.212/1991;
b) à parcela da contribuição sobre a folha de salários e das contribuições destinadas a terceiros
(GILRAT, salário-educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE) incidentes sobre o aviso prévio
indenizado e seus reflexos, o vale-transporte o vale-alimentação pagos em pecúnia, o auxílio-
acidente e auxílio-doença nos 15 primeiros dias, as férias pagas em dobro e o terço constitucional
de férias.
Em relação à sucumbência, é preciso considerar o seguinte: quanto ao reconhecimento
espontâneo de parte dos pedidos (contribuições do artigo 22, IV, da Lei nº 8.212/1991 e
contribuição sobre a folha de salários incidente sobre o aviso prévio, o vale-transporte e o vale-
alimentação), o caso é de isenção, nos termos do artigo 19, II e V, da Lei nº 10.522/2002.
Quanto às rubricas controvertidas, e levando em conta a sucumbência parcial, condeno a União
ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% do valor total a ser excluído.
Concedo 15 dias para que a União apresente as CDAs adaptadas aos critérios desta decisão,
juntamente com o valor atualizado do seu crédito. No mesmo prazo deverá se manifestar em
termo de prosseguimento, requerendo o que de direito. No silêncio, arquivem-se os autos.
Intime-se.”
De rigor a manutenção da decisão agravada.
A exceção de pré-executividade - construção doutrinário-jurisprudencial - é admitida em ação de
execução fiscal relativamente àquelas matérias que podem ser conhecidas de ofício e desde que
não demandem dilação probatória, nos exatos termos do que dispõe o Enunciado nº 393 do E.
STJ:
"Súmula 393, STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente
às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."
Neste sentido, destaco também o seguinte julgado da Corte Especial:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO.
NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA FIRMADA PELA ORIGEM. NÃO CABIMENTO DA
EXCEÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é cabível a exceção de pré-
executividade para discutir questões de ordem pública na execução fiscal, ou seja, os
pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes
à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória. (REsp
1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 4/5/2009, julgado sob o rito do art. 543-C,
do CPC).
2. Na espécie, o Tribunal de origem expressou entendimento de que o exame da ocorrência da
prescrição não seria possível porque o recorrente não trouxe aos autos a DCTF para que
pudesse ser feita a análise do termo a quo do prazo prescricional.
3. A revisão do entendimento referido exige o reexame do acervo fático-probatório do
processado, o que é inviável na via do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
Precedentes: AgRg no AREsp 172.372/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 29/6/2012, AgRg
no AREsp 157.950/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 26/9/2012, AgRg no REsp
1.301.928/AL, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ de 19/10/2012.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1238372/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 11/12/2012, DJe 17/12/2012)”.
Pretende a executada fazer supor a existência de vício do título executivo, todavia, o que de fato
se verifica é que os argumentos utilizados desbocam em alegações de inexigibilidade da
cobrança de contribuições previdenciárias incidentes sobre verbas de alegada natureza
indenizatória, não por nulidade decorrente de vício formal e objetivo do título, não
correspondendo, portanto, a matéria que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, em
verdade tratando-se de questionamento referente ao próprio débito em cobro, a executada não
podendo se valer da via da exceção de pré-executividade para questionar a cobrança, fazendo-se
mister a oposição de embargos à execução, nos termos do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais.
Por outro lado, cabe anotar entendimento da Turma no sentido de incumbir à parte executada a
prova de que as contribuições em cobro incidem sobre verbas de natureza indenizatória, a ser
produzida na via adequada.
Neste sentido:
“PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE PROVA- VIA INADEQUADA – ENCARGO DL 1.025/69
I – Não demonstrado prontamente no processo que os títulos exequendos consolidam valores
atinentes a contribuição previdenciária incidente sobre verba indenizatória, a exceção de pé-
executividade não é via adequada para contestá-los.
II – Inexiste nos autos prova pré-constituída demonstrando que o encargo previsto no DL nº
1.025/69 foi declarado inconstitucional, a ensejar o debate da questão em exceção de pré-
executividade.
III - Precedentes jurisprudenciais.
IV – Agravo de instrumento improvido.”
(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002883-77.2018.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 23/10/2019, e - DJF3
Judicial 1 DATA: 29/10/2019)".
Por estes fundamentos, nego provimento ao agravo de instrumento e julgo prejudicados os
embargos de declaração.
É como voto.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5017274-03.2019.4.03.0000
RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR
AGRAVANTE: MATISA MAQUINAS DE COSTURA E EMPACOTAMENTO LTDA
Advogado do(a) AGRAVANTE: FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
DESCABIMENTO.
I - A exceção de pré-executividade - construção doutrinário-jurisprudencial - é admitida em ação
de execução fiscal relativamente àquelas matérias que podem ser conhecidas de ofício e desde
que não demandem dilação probatória. Súmula 393 do E. STJ.
II - Hipótese em que a executada faz alegações de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da
cobrança de contribuições previdenciárias incidentes sobre verbas de alegada natureza
indenizatória, não de nulidade por vício formal e objetivo do título, não correspondendo, portanto,
a matéria que pode ser conhecida de ofício pelo magistrado, em verdade tratando-se de
questionamento referente ao próprio débito em cobro, a executada não se podendo valer da via
da exceção de pré-executividade para questionar a cobrança, fazendo-se mister a oposição de
embargos à execução, nos termos do art. 16 da Lei de Execuções Fiscais. Aplicabilidade,
também, de entendimento da Turma no sentido da exigibilidade de prova de incidência sobre
verbas de natureza indenizatória a ser produzida pela parte executada na via adequada.
III- Agravo de instrumento desprovido e embargos de declaração prejudicados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicados os embargos
de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
