AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC). PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA. RUÍDO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO...

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA: A divergência entre o meu voto e o proferido pela E. Relatora cinge-se ao reconhecimento do caráter especial do trabalho exercido com exposição ao agente ruído no período de 19/11/03 a 31/12/04.

No que se refere à conversão do tempo de serviço especial em comum, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum. Nesse sentido, merece destaque o acórdão proferido pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR (2012/0035606-8), in verbis:

Diante da dificuldade do tema causada pela diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, parece de todo conveniente traçar um breve relato de sua evolução histórica na ordenação jurídica brasileira.

Inicialmente, observo que a aposentadoria especial foi instituída pelo art. 31, da Lei nº 3.807 de 26/8/60 (Lei Orgânica da Previdência Social).

A Lei nº 6.887/80 acrescentou o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890/73, dispondo: "O tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e em atividades que, na vigência desta Lei, sejam ou venham a ser consideradas penosas, insalubres ou perigosas, será somado, após a respectiva conversão segundo critérios de equivalência a serem fixados pelo Ministério da Previdência Social, para efeito de aposentadoria de qualquer espécie."

Após diversas alterações legislativas, a Lei nº 8.213/91 dispôs sobre a aposentadoria especial em seus artigos 57 e 58.

A possibilidade de conversão do tempo especial em comum havia sido revogada pela edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98. No entanto, o referido dispositivo legal foi suprimido quando da conversão na Lei nº 9.711/98, razão pela qual, forçoso reconhecer que permanece em vigor a possibilidade dessa conversão. Ademais, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."

Nesse sentido, cabe ressaltar que o C. Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de ser possível a conversão de tempo especial em comum no período anterior a 1º/1/81 (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR), bem como posterior à edição do art. 28, da Medida Provisória nº 1.663 de 28/5/98 (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.151.363-MG).

Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR).

Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social.

A Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, ao incluir o § 1º ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, dispôs sobre a necessidade da comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes nocivos à saúde do segurado por meio de formulário e laudo técnico, motivo pelo qual considerava necessária a apresentação de tais documentos a partir de 11/10/96.

No entanto, a fim de não dificultar ainda mais o oferecimento da prestação jurisdicional, passei a adotar o posicionamento no sentido de exigir a apresentação de laudo técnico somente a partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, que aprovou o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social. Nesse sentido, quadra mencionar os precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça: Incidente de Uniformização de Jurisprudência, Petição nº 9194/PR, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 1ª Seção, j. em 28/5/14, v.u., DJe 3/3/14; AgRg no AResp. nº 228/590, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. em 18/3/14, v.u., DJe 1º/4/14; bem como o acórdão proferido pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Relator para Acórdão Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, j. 14/2/14, DOU 14/2/14.

Por fim, observo que o já mencionado art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96, a qual foi convertida na Lei nº 9.528 de 10/12/97, em seu § 4º, instituiu o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sendo que, com a edição do Decreto nº 4.032/01, o qual alterou a redação dos §§ 2º e 6º e inseriu o § 8º ao art. 68 do Decreto nº 3048/99, passou-se a admitir o referido PPP para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos. Ademais, verifico que, com o advento do Decreto nº 8.123/13, o referido artigo assim dispôs:

Vale ressaltar que o uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo. Nesse sentido, quadra mencionar o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, no qual foram fixadas duas teses, in verbis:

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

No tocante à comprovação da exposição ao agente nocivo ruído, há a exigência de apresentação de laudo técnico ou PPP para comprovar a efetiva exposição a ruídos acima de 80 dB, nos termos do Decreto nº 53.831/64. Após 5/3/97, o limite foi elevado para 90 dB, conforme Decreto nº 2.172/97. A partir de 19/11/03 o referido limite foi reduzido para 85 dB, nos termos do Decreto nº 4.882/03.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) acostado a fls. 21/23 atesta, com relação ao período de 19/11/03 a 31/12/04, que o demandante exerceu atividades exposto ao agente ruído de 85 dB(A). Assim, considerando que a exposição ao referido agente não foi superior a 85 dB(A), conforme o Decreto nº 4.882/03, não há que se enquadrar o período de 19/11/03 a 31/12/04 como especial.

Quadra ressaltar, relativamente ao período de 22/1/96 a 5/3/97 reconhecido como especial pela E. Relatora, que não obstante o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) de fls. 21/23 informar que o requerente esteve exposto ao agente ruído de 80 dB(A), o mesmo revela que o autor exerceu a atividade de motorista, dirigindo "veículos leves, médios e pesados, seja para transporte de cana, pessoas, equipamentos ou entrega de mercadorias e documentos" (fls. 21, grifos meus), motivo pelo qual faz jus ao reconhecimento do período como especial, nos termos dos nos códigos 2.4.4 do quadro anexo do Decreto nº 53.831/64 ("Transporte Rodoviário - Motorneiros e condutores de bondes. motoristas e cobradores de ônibus. motoristas e ajudantes de caminhão.") e 2.4.2, do anexo II, do Decreto nº 83.080/79 ["TRANSPORTE URBANO E RODOVIÁRIO - motorista de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente)"].

Por fim, no que tange às demais questões, acompanho o voto da E. Relatora.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo legal do INSS em maior extensão para dar parcial provimento à apelação da parte autora em menor extensão, pois não reconheço como especial a atividade exercida no período de 19/11/03 a 31/12/04, acompanhando, no mais, a Relatora.

É o meu voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao agravo legal do INSS, sendo que o Desembargador Federal Newton De Lucca o fez em maior extensão para dar parcial provimento à apelação da parte autora em menor extensão, pois não reconheceu como especial a atividade exercida no período de 19/11/03 a 31/12/04, acompanhando, no mais, a Relatora, e a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, inicialmente, dava provimento ao agravo legal do INSS para que o recurso tivesse seguimento, com a oportuna inclusão do feito em pauta para julgamento, com fulcro no art. 557, § 1º, do CPC, e, vencida, deu parcial provimento à apelação da parte autora em menor extensão, pois não reconheceu como especiais as atividades exercidas nos períodos de 22/1/96 a 5/3/97 e 19/11/03 a 31/12/04, acompanhando, no mais, a Relatora.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Trata-se de agravo legal, interposto pela Autarquia Federal, em face da decisão monocrática de fls. 90/92 que, com fulcro no artigo 557 do CPC, deu parcial provimento à apelação da parte autora, apenas para reconhecer a especialidade dos interregnos de 06/11/1980 a 13/12/1980, 15/12/1980 a 23/10/1981, 01/11/1981 a 28/02/1988, 01/03/1988 a 25/04/1995, 22/01/1996 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 22/03/2007. Fixou a sucumbência recíproca.

Sustenta, em síntese, que não restou comprovada a especialidade, conforme determina a legislação previdenciária. Requer seja reconsiderada a decisão, ou, caso mantida, sejam os autos apresentados em mesa para julgamento.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Procede em parte a insurgência do agravante.

Neste caso, o julgado dispôs expressamente:

" Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço.

A Autarquia Federal foi citada em 13/07/2009.

A sentença julgou improcedente o pedido.

Inconformada, apela a parte autora pela procedência do pedido.

Recebidos e processados, com contrarrazões subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

Com fundamento no art. 557, do C.P.C. e, de acordo com o entendimento firmado nesta Egrégia Corte, decido:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais e a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a concessão da aposentadoria por tempo de serviço.

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo

Na espécie, questionam-se os períodos de 06/11/1980 a 13/12/1980, 15/12/1980 a 23/10/1981, 01/11/1981 a 28/02/1988, 01/03/1988 a 25/04/1995, 02/05/1995 a 21/12/1995, 22/01/1996 a 10/07/2000, 01/08/2000 a 28/02/2001 e 01/03/2001 a 12/12/2008, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 06/11/1980 a 13/12/1980, 15/12/1980 a 23/10/1981 e 01/11/1981 a 28/02/1988 e 01/03/1988 a 25/04/1988 - conforme formulário de fls. 18, o demandante exerceu atividades como tratorista e operador de máquinas agrícolas. No caso, o enquadramento pode-se dar, por analogia, pela categoria profissional de motorista de caminhão, que está elencada no o item 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64.

- 22/01/1996 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 22/03/2007 - conforme PPP de fls. 21/23, o demandante esteve submetido ao ruído, respectivamente, de 80,0 dB (A) e de 86,0 a 87,0 dB (A).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80 dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos lapsos mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Ressalte-se que, quanto ao interregno de 02/05/1995 a 21/12/1995, o formulário de fls. 19 aponta fatores de risco de forma genérica e, a partir de 29/04/1995, não é possível o reconhecimento da especialidade pela categoria profissional.

Nos demais períodos de 06/03/1997 a 10/09/2000, 01/08/2000 a 18/11/2003 e 01/01/2008 a 12/05/2008, os níveis de pressão sonora estiveram abaixo do exigido pela legislação previdenciária.

Desta forma, não restou configurada a nocividade nos referidos períodos de labor.

Assentados esses aspectos, resta examinar se o autor havia preenchido as exigências à sua aposentadoria.

Assentado esse aspecto, tem-se que o requerente somou apenas 17 anos e 11 meses de labor especial e, após a conversão dos períodos de labor especial em comum, ainda assim não perfez o tempo necessário para a concessão da aposentadoria pretendida, eis que para beneficiar-se das regras permanentes, deveria cumprir 35 (trinta e cinco) anos de tempo de contribuição.

Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos.

Pelas razões expostas, com fulcro no artigo 557 do CPC, dou parcial provimento à apelação da parte autora, apenas para reconhecer a especialidade dos interregnos de 06/11/1980 a 13/12/1980, 15/12/1980 a 23/10/1981, 01/11/1981 a 28/02/1988, 01/03/1988 a 25/04/1995, 22/01/1996 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 22/03/2007. Fixada a sucumbência recíproca. "

Entretanto, melhor examinando os autos, verifico que não é possível reconhecer a especialidade do período de 01/01/2006 a 31/12/2006, eis que o perfil profissiográfico previdenciário não indica a ocorrência de agente agressivo no mencionado interregno.

Assim, reconsidero em parte a decisão de fls. 90/92, nos seguintes termos:

É possível reconhecer o labor em condições agressivas nos períodos de:

- 06/11/1980 a 13/12/1980, 15/12/1980 a 23/10/1981, 01/11/1981 a 28/02/1988 e 01/03/1988 a 25/04/1988 - conforme formulário de fls. 18, o demandante exerceu atividades como tratorista e operador de máquinas agrícolas. No caso, o enquadramento pode-se dar, por analogia, pela categoria profissional de motorista de caminhão, que está elencada no o item 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64.

- 22/01/1996 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 31/12/2004, 01/01/2005 a 31/12/2005, 01/01/2007 a 22/03/2007 - conforme PPP de fls. 21/23, o demandante esteve submetido ao ruído, respectivamente, de 80,0 dB (A), 85 db (a), 86,0 db (a) e 87,0 dB (A).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80 dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos lapsos mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Por outro lado, não é possível reconhecer a especialidade dos demais interregnos pleiteados.

Quanto ao período de 02/05/1995 a 21/12/1995, o formulário de fls. 19 aponta fatores de risco de forma genérica e, a partir de 29/04/1995, não é possível o reconhecimento da especialidade pela categoria profissional.

O PPP juntado ao presente feito não aponta o labor em condições agressivas no período de 01/01/2006 a 31/12/2006.

Nos demais períodos, de 06/03/1997 a 10/09/2000, 01/08/2000 a 18/11/2003 e 01/01/2008 a 12/05/2008, os níveis de pressão sonora estiveram abaixo do exigido pela legislação previdenciária.

Desta forma, não restou configurada a nocividade nos referidos períodos de labor.

Assim, neste caso, o requerente não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço de 25 anos submetido a exposição a agentes agressivos, o que possibilitaria a concessão da aposentadoria especial. Ademais, após a conversão dos períodos de labor especial em comum, ainda assim não perfez o tempo necessário para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, eis que para beneficiar-se das regras permanentes, deveria cumprir 35 (trinta e cinco) anos de tempo de contribuição.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo legal para excluir o reconhecimento da especialidade do período de 01/01/2006 a 31/12/2006, conforme fundamentado, alterando o dispositivo da decisão de fls. 90/92, que passa a ter a seguinte redação: "Logo, com fulcro no art. 557, do CPC, dou parcial provimento à apelação da parte autora, apenas para reconhecer a especialidade dos interregnos de 06/11/1980 a 13/12/1980, 15/12/1980 a 23/10/1981, 01/11/1981 a 28/02/1988, 01/03/1988 a 25/04/1988, 22/01/1996 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 31/12/2004, 01/01/2005 a 31/12/2005 e de 01/01/2007 a 22/03/2007. Fixada a sucumbência recíproca."

É o voto.