AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC/73). PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. EPI EFICAZ. PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO. TRF3. 0010325-74.2007.4.03.6109

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de agravo interposto na vigência do CPC/73 (art. 557, § 1º) contra a decisão proferida pelo então MM. Juiz Federal Convocado David Diniz - hoje Desembargador Federal desta Corte de Justiça - que, nos autos do mandado de segurança visando à concessão de liminar para determinar à autoridade coatora que proceda à nova contagem de tempo de serviço, mediante o reconhecimento de períodos especiais, com o implemento de aposentadoria por tempo de serviço. O referido Relator assim julgou: "RECONSIDERO A DECISÃO DE FLS. 174-185, JULGO PREJUDICADO O AGRAVO LEGAL DO INSS e, com fundamento nos artigos 557, caput e/ou §1º-A e 515, § 3º do CPC, ANULO, DE OFÍCIO, A SENTENÇA CONDICIONAL E CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, PARA DETERMINAR AO IMPETRADO QUE CONSIDERE ESPECIAIS, COM POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO PARA TEMPO COMUM, OS PERÍODOS DE 20.01.72 a 16.01.74, 15.04.74 a 26.04.76, 26.07.76 a 16.10.79, 04.04.83 a 17.06.83, 03.03.85 a 28.06.86, 09.09.86 a 18.01.88, 21.08.88 a 06.06.89, 02.05.91 a 29.09.92, 01.02.95 a 05.03.97, 19.11.03 a 05.11.04, 30.11.05 a 20.01.06, E CONCEDA A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRBUIÇÃO (NB 142.943.639-2), COM INÍCIO NA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO, AOS 01.06.07. Incabível, nesta via, o pagamento de prestações vencidas" (fls. 205vº).

Inconformada, agravou a autarquia, alegando em breve síntese:

- a eliminação ou redução do agente nocivo, tendo em vista a utilização e eficácia dos Equipamentos de Proteção Individual - EPI, conforme comprovam os documentos acostados aos autos e

- a ausência de prévia fonte de custeio para a concessão do benefício (violação aos arts. 195 e 201, da Constituição Federal).

Requer seja reconsiderada a R. decisão, julgando-se improcedente o pedido da parte autora.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Não merece prosperar o recurso da autarquia.

O uso de equipamentos de proteção individual - EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovada a real efetividade do aparelho na neutralização do agente nocivo, sendo que, em se tratando, especificamente, do agente ruído, não há, no momento, equipamento capaz de neutralizar a nocividade gerada pelo referido agente agressivo. Nesse sentido, quadra mencionar o julgamento realizado, em sessão de 4/12/14, pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do E. Ministro Luiz Fux, no qual foram fixadas duas teses, in verbis:

Observo, ainda, que a informação registrada pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a eficácia do EPI não tem o condão de descaracterizar a sujeição do segurado aos agentes nocivos. Conforme tratado na decisão proferida pelo C. STF na Repercussão Geral acima mencionada, a legislação previdenciária criou, com relação à aposentadoria especial, uma sistemática na qual é colocado a cargo do empregador o dever de elaborar laudo técnico voltado a determinar os fatores de risco existentes no ambiente de trabalho, ficando o Ministério da Previdência Social responsável por fiscalizar a regularidade do referido laudo. Ao mesmo tempo, autoriza-se que o empregador obtenha benefício tributário caso apresente simples declaração no sentido de que existiu o fornecimento de EPI eficaz ao empregado.

Notório que o sistema criado pela legislação é falho e incapaz de promover a real comprovação de que o empregado esteve, de fato, absolutamente protegido contra o fator de risco. A respeito, é precisa a observação do E. Ministro Luís Roberto Barroso, ao sustentar que "considerar que a declaração, por parte do empregador, acerca do fornecimento de EPI eficaz consiste em condição suficiente para afastar a aposentadoria especial, e, como será desenvolvido adiante, para obter relevante isenção tributária, cria incentivos econômicos contrários ao cumprimento dessas normas" (Normas Regulamentadoras relacionadas à Segurança do Trabalho).

Exata, ainda, a manifestação do E. Ministro Marco Aurélio, ao invocar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual uma verdade formal não pode se sobrepor aos fatos que realmente ocorrem - sobretudo em hipótese na qual a declaração formal é prestada com objetivos econômicos.

Logo, se a legislação previdenciária cria situação que resulta, na prática, na inexistência de dados confiáveis sobre a eficácia ou não do EPI, não se pode impor ao segurado - que não concorre para a elaboração do laudo, nem para sua fiscalização - o dever de fazer prova da ineficácia do equipamento de proteção que lhe foi fornecido. Caberá, portanto, ao INSS o ônus de provar que o trabalhador foi totalmente protegido contra a situação de risco, pois não se pode impor ao empregado - que labora em condições nocivas à sua saúde - a obrigação de suportar individualmente os riscos inerentes à atividade produtiva perigosa, cujos benefícios são compartilhados por toda a sociedade.

Ressalto, adicionalmente, que a Corte Suprema, ao apreciar a Repercussão Geral acima mencionada, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial. O E. Relator, em seu voto, deixou bem explicitada a regra que se deve adotar ao afirmar: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88). Corroborando o supra esposado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição".

Considerando que, no agravo, não foi apresentado nenhum fundamento apto a alterar a decisão impugnada, forçoso manter-se o posicionamento adotado.

Por fim, ressalto que foram analisadas todas as alegações constantes do recurso capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada no decisum recorrido.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

É o meu voto.