Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5804428-91.2019.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
15/02/2022
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 18/02/2022
Ementa
E M E N T A
AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA PRODUÇÃO DA
PROVA PERICIAL NECESSÁRIA PARA A CONPROVAÇÃO DA ESPECIALIDADE DO
PERÍODO TRABALHADO.
I- Incabível impedir que o segurado possa comprovar por perícia que efetivamente houve a
exposição a fatores de risco. A legislação previdenciária colocou a cargo da empresa
empregadora a elaboração do laudo técnico comprobatório da especialidade. Se a empresa,
porém, deixa de elaborar o laudo, e, ao mesmo tempo, é negado ao segurado o direito de fazer
prova do fator de risco, a ação proposta por este estará fatalmente fadada ao insucesso. Não por
não fazer o segurado jus ao direito material reclamado; mas simplesmente por ter sido privado
dos meios capazes de comprovar que o labor se deu em condições nocivas.
II - No presente caso, em que pese a sentença tenha sido de procedência,verifico que o
indeferimento da prova pericial causou efetivo prejuízo à parte autora, por impedir, no presente
momento, a comprovação do caráter especial das atividades exercidas nos períodos pleiteados.
III - Agravo interno improvido.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
8ª Turma
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5804428-91.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DORIVAL GONCALVES DURAO
Advogado do(a) APELADO: JOSE BRUN JUNIOR - SP128366-N
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5804428-91.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DORIVAL GONCALVES DURAO
Advogado do(a) APELADO: JOSE BRUN JUNIOR - SP128366-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
agravo interno interposto contra a decisão monocrática que, nos autos da ação visando à
concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento do caráter especial das
atividades mencionadas na petição inicial, de ofício, anulou a sentença recorrida, determinando
o retorno dos autos à Vara de Origem para fins de produção da prova pericial, ficando
prejudicado o apelo.
Agravou a parte autora, alegando em breve síntese:
- que não obstante a existência de eventual nulidade do indeferimento da realização da prova
pericial na fase instrutória, tendo em vista que foi o agravante quem requereu a prova, era dele
o ônus de impugnar tal indeferimento e comprovar prejuízo, sendo indevida a anulação da
sentença, de ofício, por decisão monocrática;
- deve ser aplicado, no presente caso, o princípio fundamental da primazia do julgamento de
mérito, que encontra fundamento no art. 4º do CPC, bem como no art. 282, 2º e art. 488, do
CPC, já que “todos os sujeitos processuaisdevem agir para que o processo prossiga para um
desfecho de mérito, ainda que haja a ocorrência de alguma nulidade que, no caso, não trouxe
qualquer prejuízo a parte já que seu pedido foi julgado procedente”, e
- que “a declaração de nulidade apenas tem lugar, no caso, se se entender que é caso de
reforma da sentença no sentido de que o pedido do Agravante é improcedente por não ter
provado o fato objeto da prova pericial indeferida. Enfim, caso se entenda que o Agravante não
faz jus ao direito reconhecido na sentença, por não ter comprovado os fatos que seriam objetos
da prova pericial, a nulidade deve ser mesmo declarada. Por outro lado, caso se entenda pela
manutenção da sentença, a despeito de eventual nulidade, requer a aplicação do § 2º do art.
282 do CPC”.
Requer seja reconsiderado o R. decisum.
A autarquia foi intimada, nos termos do § 2º do art. 1.021 do Código de Processo Civil,
deixando de se manifestar sobre o agravo da parte autora.
É o breve relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5804428-91.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DORIVAL GONCALVES DURAO
Advogado do(a) APELADO: JOSE BRUN JUNIOR - SP128366-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator): No tocante à matéria
impugnada e conforme constou da R. decisão agravada, conforme dispõe o inciso LV, do art.
5º, da Constituição Federal: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes". (grifei).
Por sua vez, o art. 370 do CPC/15 dispõe:
"Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao
julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou
meramente protelatórias." (grifei)
É de se recordar que o princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda
aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se
possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Eduardo Couture,
revelando profunda visão sobre o aspecto constitucional do direito processual, enunciou que "A
lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade
de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José
Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional
e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).
Sobre o direito à prova, esclarece Cândido Rangel Dinamarco:
"Direito à prova é o conjunto de oportunidades oferecidas à parte pela Constituição e pela lei,
para que possa demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em relação aos fatos
relevantes para o julgamento.(...)
A imensa importância da prova na experiência do processo erigiu o direito à prova em um dos
mais respeitados postulados inerentes à garantia política do devido processo legal, a ponto de
se constituir em um dos fundamentais pilares do sistema processual contemporâneo. Sem sua
efetividade não seria efetiva a própria garantia constitucional do direito ao processo. (...)
No plano infraconstitucional o direito à prova está indiretamente afirmado pelo art. 332 do
Código de Processo Civil (...)
Na Constituição, o direito à prova é inerência do conjunto de garantias do justo processo, que
ela oferece ao enunciar os princípios do contraditório e ampla defesa, culminando por assegurar
a própria observância destes quando garante a todos o due processo of law (art. 5º, incs. LIV e
LV - supra, nn. 94 e 97). Pelo aspecto constitucional, direito à prova é a liberdade de acesso às
fontes e meios segundo o disposto em lei e sem restrições que maculem ou descaracterizem o
justo processo." (Instituições de Direito Processual Civil, vol. III, 6ª ed., Malheiros: São Paulo,
2009, pp. 46/47)
Com efeito, incabível impedir que o segurado possa comprovar por perícia que efetivamente
houve a exposição a fatores de risco. A legislação previdenciária colocou a cargo da empresa
empregadora a elaboração do laudo técnico comprobatório da especialidade. Se a empresa,
porém, deixa de elaborar o laudo, e, ao mesmo tempo, é negado ao segurado o direito de fazer
prova do fator de risco, a ação proposta por este estará fatalmente fadada ao insucesso. Não
por não fazer o segurado jus ao direito material reclamado; mas simplesmente por ter sido
privado dos meios capazes de comprovar que o labor se deu em condições nocivas.
Devido registrar, outrossim, que o C. STJ também admite que o caráter especial do trabalho
exercido seja comprovado por meio de prova pericial por similaridade, realizada em empresa
com características semelhantes àquela em que se deu a prestação da atividade, caso a
mesma não esteja mais em funcionamento. Neste sentido, os seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR
TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA
284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR
SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA
PARTE PROVIDO.
(...)
2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica
por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.
3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a
agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do
caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da
impossibilidade de produção da prova técnica.
4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo
nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a
possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa
similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas
do local onde efetivamente prestou seus serviços.
5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por
similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de
perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.
6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do
argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos
formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.
7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as
necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se
ajustarem às particularidades do caso concreto.
8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido."
(REsp nº 1.370.229, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe
11/03/14)
"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM
EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE.
1. 'Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a
impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que,
diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é
amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de
produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica'. (REsp
1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013).
2. Agravo Regimental não provido."
(AgRg no REsp nº 1.422.399, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14,
DJe 27/03/14)
No presente caso,em que pese a sentença tenha sido de procedência,verifico que o
indeferimento da prova pericial causou efetivo prejuízo à parte autora, por impedir, no presente
momento, a comprovação do caráter especial das atividades exercidas nos períodos pleiteados.
Assim, impositiva a anulação da sentença, para que seja produzida a prova pericial relativa aos
períodos de 01/06/1976 a 31/07/1978, 01/07/1981 a 27/05/1982, 02/05/1984 a 03/07/1984,
08/05/1985 a 15/08/1985, 01/06/1992 a 09/01/1993, 29/04/1995 a 20/12/1998, 22/04/1999 a
13/12/1999, 22/12/1999 a 14/01/2000, 01/06/2000 a 17/11/2000, 15/05/2001 a 15/12/2001,
06/05/2002 a 21/11/2002, 22/04/2003 a 10/11/2003, 22/04/2004 a 04/12/2004, 20/04/2005 a
22/11/2005, 25/04/2006 a 17/07/2007, 14/04/2008 a 21/12/2008, 16/03/2009 a 22/12/2009,
01/04/2010 a 18/11/2011, 02/05/2012 a 21/12/2012 e de 06/04/2015 a 22/09/2015.
Observo que, a comprovação da especialidade demanda prova técnica, não sendo admitida a
prova testemunhal.
Considerando que, no agravo, não foi apresentado nenhum fundamento apto a alterar a decisão
impugnada, forçoso manter-se o posicionamento adotado.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
É o meu voto.
E M E N T A
AGRAVO INTERNO. PREVIDENCIÁRIO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA PRODUÇÃO DA
PROVA PERICIAL NECESSÁRIA PARA A CONPROVAÇÃO DA ESPECIALIDADE DO
PERÍODO TRABALHADO.
I- Incabível impedir que o segurado possa comprovar por perícia que efetivamente houve a
exposição a fatores de risco. A legislação previdenciária colocou a cargo da empresa
empregadora a elaboração do laudo técnico comprobatório da especialidade. Se a empresa,
porém, deixa de elaborar o laudo, e, ao mesmo tempo, é negado ao segurado o direito de fazer
prova do fator de risco, a ação proposta por este estará fatalmente fadada ao insucesso. Não
por não fazer o segurado jus ao direito material reclamado; mas simplesmente por ter sido
privado dos meios capazes de comprovar que o labor se deu em condições nocivas.
II - No presente caso, em que pese a sentença tenha sido de procedência,verifico que o
indeferimento da prova pericial causou efetivo prejuízo à parte autora, por impedir, no presente
momento, a comprovação do caráter especial das atividades exercidas nos períodos pleiteados.
III - Agravo interno improvido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA