Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5001911-10.2018.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO
Órgão Julgador
6ª Turma
Data do Julgamento
17/12/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 19/01/2022
Ementa
E M E N T A
AGRAVO INTERNO.PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO.
- Na sessão de julgamento de 15/03/2017, noRE 574.706, tema nº 69 derepercussão geral,o
Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a
seguinte tese:“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pise da Cofins”.
- Na sessão de julgamento de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de
julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a
produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o
julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das
bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do
ICMS destacado nas notas fiscais.
- Vale destacar que esse mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS da
base de cálculo do PIS/COFINS, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS.
- Recurso desprovido.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5001911-10.2018.4.03.0000
RELATOR:Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: MARCOS LISANDRO PUCHEVITCH
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCOS LISANDRO PUCHEVITCH - SP256219
AGRAVADO: EQUIPAMENTOS LIDER COMERCIAIS E INDUSTRIAIS LTDA - ME
Advogado do(a) AGRAVADO: RICARDO WAGNER JAMBERG TIAGOR - SP291260-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5001911-10.2018.4.03.0000
RELATOR:Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: MARCOS LISANDRO PUCHEVITCH
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCOS LISANDRO PUCHEVITCH - SP256219
AGRAVADO: EQUIPAMENTOS LIDER COMERCIAIS E INDUSTRIAIS LTDA - ME
Advogado do(a) AGRAVADO: RICARDO WAGNER JAMBERG TIAGOR - SP291260-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo interno interposto pela UNIÃO FEDERAL em face da r. decisão que, nos
termos do art. 932 do CPC, deu parcial provimento ao presente agravo de instrumento apenas
para suspender parcialmente a r.decisão agravada, no sentido de que o ISS e ICMS voltem a
compor a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
Alega a parte agravante, em síntese, que a necessidade de reforma do julgado, para julgar
devida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região6ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5001911-10.2018.4.03.0000
RELATOR:Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: MARCOS LISANDRO PUCHEVITCH
Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCOS LISANDRO PUCHEVITCH - SP256219
AGRAVADO: EQUIPAMENTOS LIDER COMERCIAIS E INDUSTRIAIS LTDA - ME
Advogado do(a) AGRAVADO: RICARDO WAGNER JAMBERG TIAGOR - SP291260-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O agravo interposto não merece acolhimento.
Considerando que as razões ventiladas no presente recurso são incapazes de infirmar a
decisão impugnada, vez que ausente qualquer ilegalidade ou abuso de poder, submeto o seu
teor à apreciação deste colegiado:
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela UNIÃO FEDERAL em face de decisão que
deferiu a tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade dos créditos tributários
referentes à parcela correspondente ao ingresso de ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, bem como da Contribuição Previdenciária Substitutiva Incidente sobre a Receita Bruta
- CPRB, até oportuna prolação de sentença.
Alega a agravante, em síntese, a impossibilidade de transposição do quanto decidido no tema
69 à contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a Receita Bruta (CPRB). No que se
refere à exclusão do ICMS e ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, pugna pela não
aplicação do RE 574.706 ao caso vertente, enquanto não julgado os embargos de declaração
opostos pela Fazenda Nacional (em 31/10/2017) bem como o pedido de modulação.
Foi deferida a antecipação de tutela para suspender a decisão agravada quanto à exclusão do
valor do ISS e ICMS, na apuração da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a
Receita Bruta (CPRB), bem como, determinar a aplicação do entendimento do C. STF no
recente julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão
geral (limitação temporal).
Em face dessa decisão, a União interpôs agravo interno.
É o relatório.
Decido.
De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator
para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.
Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem
hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no
sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.
Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:
Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em
que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento
monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em “súmulas”
e “julgamento de casos repetitivos” (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas,
arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de “assunção de
competência”. É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de
Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas
repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e
suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam,
portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou
jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de
assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses
precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter
adequadamente suas razões retratadas em súmulas.
(“Curso de Processo Civil”, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017)
Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a
casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da
existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para
incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou
não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos"
(“Novo Código de Processo Civil comentado”, 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos
nossos).
Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV
e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in “A
nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à
professora Teresa Arruda Alvim”, Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-
544).
Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568
com o seguinte teor: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar
ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.
Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em
comento.
Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno
(art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode
ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA
ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA
DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL.
INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O
denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar
especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa
ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão
colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos
poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se
prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante
reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e
fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo
inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da
atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a
insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer
ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a
jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido.
(ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN,
TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017)
Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de
Processo Civil de 2015.
Cinge-se a controvérsia acerca do afastamento do ISS e do ICMS da base de cálculo do
PIS/COFINS, bem como da CPRB.
O I.S.S., assim como o I.C.M.S., são impostos que, pela própria sistemática de incidência que
os rege, não compõem o preço dos serviços ou produtos sobre os quais incidem, mas apura-se
destacadamente em cada operação e, periodicamente, o "quantum" do tributo devido em todas
as operações é recolhido aos cofres do ente tributante respectivo, configurando-se então, em
relação à empresa, um simples ingresso financeiro que de fato não integra seu patrimônio, por
isso não podendo enquadrar-se nos conceitos constitucionais de "faturamento" ou "receita
bruta", base de cálculo de contribuições previdenciárias, PIS e COFINS, tal como reconhecido
pelo C. STF.
Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o
Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a
seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Aplicado o entendimento também no caso de inclusão do ISS, opostos pela União embargos de
declaração no RE 574.706, não havia necessidade de se aguardar o julgamento definitivo para
a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, podendo se extrair
do voto da Relatora Ministra Cármem Lúcia, que o ICMS destacado nas notas fiscais é que
deve ser excluído do conceito de receita, definição que, estando no conteúdo do pedido, é
passível de solução na fase de conhecimento.
Mais recentemente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração, que
aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo. O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte,
os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar
após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -,
ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que
proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por
maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no
ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu
o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques,
Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do
Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução
672/2020/STF).
Vê-se, assim, que foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de
15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de
efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do
mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de
cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS
destacado nas notas fiscais.
Vale destacar que esse mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS da
base de cálculo do PIS/COFINS, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS.
Nesta Corte Regional, a posição já tem sido seguida, conforme precedentes:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE
CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS
INDEVIDAMENTE.
1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se
encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento
adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no
AREsp 593.627/RN.
2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e
da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita
ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região.
3. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e,
respeitando-se a prescrição quinquenal, à impetrante é assegurada a repetição dos valores
recolhidos indevidamente, através da compensação.
4. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do
artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a
data que o presente mandamus foi ajuizado.
5. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos
valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
6. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as
contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
7. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código
de Processo Civil. 8. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção
do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte
Superior,
9. Remessa oficial e apelação desprovidas.
(TRF3, 3ª Turma, unânime. AMS 00187573120154036100, AMS 365045. Rel. Desembargador
Federal NELTON DOS SANTOS. e-DJF3 Judicial 1 12/05/2017; Julgado: 03/05/2017)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE
CÁLCULO.IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS
INDEVIDAMENTE.
1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu, através do julgamento do RE
nº 240.785/MG, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento
ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 593.627/RN.
2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e
da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita
ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região.
3. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e,
respeitando-se a prescrição quinquenal, à impetrante é assegurada a repetição dos valores
recolhidos indevidamente, através da compensação.
4. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do
artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto que
o presente mandamus foi ajuizado em 7.1.2014.
5. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos
valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
6. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as
contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
7. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código
de Processo Civil.
8. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito
tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior,
9. Apelação provida.
(TRF3, 3ª Turma, unânime. AMS 00148548520154036100, AMS 361193. Rel. Juíza Convocada
ELIANA MARCELO. e-DJF3 Judicial 1 de 03/02/2017; Julgado: 26/01/2017)
Da CPRM
Quanto à exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária
Substitutiva Incidente sobre a Receita Bruta – CPRB devem ser feitas algumas considerações.
Na data de 18/06/2021, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1285845, com repercussão
geral (Tema 1135), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade da inclusão
do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da Contribuição
Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
De acordo com a decisão (segundo notícia veiculada no site do STF), “permitir o abatimento do
ISS do cálculo da contribuição ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, acarretando
violação ao artigo 155, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que determina a edição de lei
específica para tratar da redução de base de cálculo de tributo”.
A tese firmada foi a seguinte: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza (ISS) na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita
Bruta (CPRB)”.
No mais, observo não existir nos autos elementos novos capazes de modificar o entendimento
adotado em sede de apreciação de efeito suspensivo, razão pela qual mantenho aquela
motivação como fundamento da decisão ora proferida.
Isto posto, dou parcial provimento ao presente agravo de instrumento para suspender
parcialmente a r.decisão agravada, no sentido de que o ISS e ICMS voltem a compor a base de
cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Por conseguinte, julgo
prejudicado o agravo interno interposto em face da decisão liminar.”
Assim, não vislumbro qualquer vício a justificar a reforma da decisão ora agravada.
Diante do exposto,voto por negar provimento ao agravo interno interposto.
E M E N T A
AGRAVO INTERNO.PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO.
- Na sessão de julgamento de 15/03/2017, noRE 574.706, tema nº 69 derepercussão geral,o
Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a
seguinte tese:“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do Pise da Cofins”.
- Na sessão de julgamento de 13/05/2021, foi fixado como marco temporal a data da sessão de
julgamento de 15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a
produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o
julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das
bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do
ICMS destacado nas notas fiscais.
- Vale destacar que esse mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS da
base de cálculo do PIS/COFINS, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS.
- Recurso desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por
unanimidade, negou provimento ao agravo interno interposto, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
