AGRAVO INTERNO. 021 DO CPC. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. RECURSO NÃO PROVIDO. TRF3. 0000366-76.2013.4.03.6139

V O T O

Insurge-se a Autarquia Previdenciária em face de decisão publicada na vigência do novo Diploma Processual Civil, de modo que a análise do presente recurso será efetivada com base na atual legislação.

Posta essa baliza, tenho que o agravo interposto não merece acolhimento, uma vez que as razões ventiladas nesse recurso não têm o condão de infirmar a decisão impugnada, fundada na prova produzida nos autos e de conformidade com legislação e entendimento jurisprudencial assente na 9ª Turma, cuja transcrição segue:

“(...)

No que toca ao instituto da coisa julgada, óbice à reprodução de ação anteriormente ajuizada, impõe a extinção do processo sem o julgamento do mérito. Tratando-se de matéria de ordem pública, o conhecimento de coisa julgada pode ser de ofício, sem prévia provocação da parte. Cite-se, a respeito, os arts. 337, parágrafos 1º, 2º e 4º, e 485, inciso V e § 3º, do Código de Processo Civil.

Verifica-se que a parte autora propôs ação previdenciária em 22/08/2012, junto ao Juizado Especial de Sorocaba, sob o nº 0004996-69.2012.4.03.6315, requerendo a concessão do benefício de auxílio-doença desde o indeferimento do requerimento do benefício NB 550.111.011-0, agilizado em 15/02/2012, na via administrativa, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da efetiva constatação da incapacidade parcial e permanente. Vide doc. 86991562, págs. 43/56 e 71.

Aduz que é portadora de hérnia discal lombar, retrolistese de L3 sobre L4, lombocitalgia, espondilolistese e transtorno de discos lombares e de outros discos intervetebrais com radiculopatia, que a incapacitam ao labor.

Por sentença proferida em 14/11/2012, o pedido foi julgado improcedente, à míngua de constatação de inaptidão laboral. O trânsito em julgado adveio em 10/12/2012.

Na presente ação, dinamizada em 07/03/2013, a autora requer, igualmente, a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, a partir da data da negativa do pedido administrativo. Alega, no entanto, que houve agravamento do quadro ortopédico, advindo, ainda, quadro depressivo (doc. 86991562, págs. 4/5, e aditamento à petição inicial, doc. 86991562, págs. 55, 57 e 60).

Acosta cópias de Comunicação de Decisão dos requerimentos dos benefícios NB 550.111.011-0, protocolado em 15/02/2012, e NB 600.750.369-4, datado de 21/02/2013, este último, portanto, posterior ao trânsito em julgado da demanda precedente (doc. 86991562, págs. 10 e 36).

Nesse contexto, afora o novo requerimento administrativo da benesse, verifica-se que houve o agravamento do quadro clínico da proponente, afastando a ocorrência de coisa julgada, uma vez que não há identidade na causa de pedir da primeira demanda e desta ora em análise, cuja apreciação, portanto, não é obstada por aquele pressuposto processual negativo.

Nesse sentido, a jurisprudência desta e. Nona Turma:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. LEI Nº 8.213/1991. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA.

- O instituto da coisa julgada, óbice à reprodução de ação anteriormente ajuizada, impõe a extinção do processo sem o julgamento do mérito.

- O agravamento da moléstia de que padece o proponente, afasta a ocorrência de coisa julgada, uma vez que não há identidade na causa de pedir da primeira demanda e desta ora em análise, cuja apreciação, portanto, não é obstada por aquele pressuposto processual negativo.

- Apelação da parte autora provida.

- Sentença anulada, determinando o retorno dos autos à origem, para regular prosseguimento.”

(APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001589-51.2017.4.03.6102, TRF 3ª Região, Nona Turma, Relatora Juíza Federal Convocada Vanessa Mello, publicado acórdão em 04/03/2020)

Destarte, deve ser afastada a extinção do processo sem resolução do mérito, em relação ao pedido de concessão dos benefícios por incapacidade, sendo cabível, desde logo, seu exame, nos termos estabelecidos no art. 1.013, parágrafo 3º, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, porquanto a demanda acha-se em condições de imediata análise.

Pois bem. Discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício por incapacidade.

Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

SITUAÇÃO DOS AUTOS

Realizada a perícia médica judicial em 28/08/2014, o laudo coligido ao doc. 86991562, págs. 85/89, considerou a autora, então, com 44 anos de idade, escolaridade: 8ª série, profissão: qualificada na petição inicial como “braçal”, relata trabalho na agricultura familiar até os 29 anos de idade - portanto, até idos de 1998 - e faz bicos desde meados de 2013 como motorista escolar, constando, dos registros do CNIS, labor como faxineira entre 18/05/2021 a 02/08/2021, portadora de artrose grave da coluna lombar.

Transcrevo a anamnese retratada no laudo:

"3- HISTÓRICO

Relato sumário da doença: Paciente relata que há cerca de 10 anos iniciou com dores lombares. Procurou ortopedista e neurologista que realizaram RNM e diagnosticaram hérnia de disco e escoliose e artrose. Ocorre a necessidade de cirurgia. Em uso de AINES, amitriptilina e rivotril. Passa períodos sem sintomas, mas aos esforços mínimos, as dores voltam de forma intensa. Trabalhando há cerca de 1 ano como motorista de transporte escolar, na forma de bico. Nunca recebeu auxilio doença.

4 -ANTECEDENTES PESSOAIS E FAMILIARES

Nada de interesse médico."

O perito consignou que a patologia diagnosticada ostenta caráter degenerativo e a realização de esforços físicos ou posturais pode piorar a doença.

O louvado atestou que a postulante está incapacitada ao labor, de forma total, definitiva e multiprofissional. Não vislumbrou a possibilidade de desempenho de outra profissão na qual a requerente possua experiência ou mesmo de recuperação ou reabilitação profissional, devido à gravidade da doença.

Salientou, no entanto, que a autora encontrava-se em acompanhamento com neurologista, com necessidade de tratamento cirúrgico, à época em programação, e possibilidade de amenização do quadro.

O expert estabeleceu a data de início da incapacidade, em 26/09/2011, data do exame de ressonância magnética apresentado.

Quanto à comprovação da qualidade de segurado, colhe-se, do CNIS, que a proponente verteu contribuições previdenciárias na qualidade de contribuinte individual, entre 01/04/2003 a 30/06/2009, 01/08/2009 a 31/08/2009 e 01/08/2010 a 31/05/2011.

De acordo com o art. 15, inciso II, § 1º, da Lei n.º 8.213/91, a qualidade de segurado é mantida até 12 (doze) meses após a última contribuição para aquele que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.

Destarte, no momento do surgimento da incapacidade (26/09/2011), a parte autora tinha carência e qualidade de segurado, lembrando-se que, consoante a jurisprudência, não perde tal qualidade aquele que deixa de trabalhar em virtude de doença, como sucede na hipótese vertente, convicção que formo conforme princípio do livre convencimento motivado (art. 371 e 479 do Código de Processo Civil). Nesse sentido, STJ - 6ª Turma, Resp n. 84152/SP, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, v.u., j. 21.03.2002, DJ 19.12.2002, pág. 453.

Entretanto, não se pode desconsiderar a perspectiva de recuperação futura da capacidade laboral da parte autora, face à cirurgia, então, programada, mormente ante a sua pouca idade, o bom estado geral constatado no exame físico, bem como o tipo de enfermidade que a acomete, sendo de conhecimento geral os avanços da medicina no sentido do controle de quadros tais como aqui diagnosticado.

Ademais, os registros do CNIS mostram que a mesma tornou ao mercado de trabalho em 2021, como faxineira. Ainda que tenha laborado por pouco tempo, é factível que tenha havido alteração positiva do prognóstico demonstrado pelo perito, o qual, no mais, não descartou a possibilidade de melhora do quadro clínico da vindicante.

Penso, nesse cenário, ser prematura a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente no caso em análise, de modo que o benefício apropriado à situação retratada nos autos é o auxílio por incapacidade temporária.

Veja-se nesse sentido o seguinte julgado (negritei):

PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA DEMONSTRADA PELA PROVA PERICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA DEVIDO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. HONORÁRIOS. SÚMULA Nº 111 DO STJ. 1. O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez são benefícios devidos ao segurado que, em razão de incapacidade, torna-se incapacitado para o trabalho, exigindo-se, em relação ao segundo benefício, prova da incapacidade multiprofissional e definitiva. 2. Incapacidade total e temporária comprovada pela prova técnica, que afirma que a parte autora padece de epilepsia, com convulsões de tipo parcial complexa. Todavia, a referida prova não descarta a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, que dependerá do controle das convulsões mediante ajuste da medicação (laudo, itens 8.2 e 10, fls. 72/73). 3. Incabível a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da natureza temporária da incapacidade (laudo, itens 8, 8.1 e 8.2, fls. 72). 4. Qualidade de segurado e carência comprovadas, pois o início da incapacidade (maio de 2009; item 11.1) precede à cessação do auxílio-doença anterior, em 31/12/2010 (fls. 39/40 e 79/80). 5. Restabelecimento do auxílio-doença devido, a partir do dia imediato à cessação administrativa. 6. Sobre as diferenças incidirão correção monetária e juros moratórios, estes a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09. Ressalte-se que tal deliberação não prejudicará a incidência do que será decidido pelo STF no RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida. 7. Esta Corte tem entendido que a multa só deverá ser fixada quando houver efetiva contumácia da parte ré. Tal não é a hipótese, de modo que é afastada a incidência da astreinte. 8. Os honorários, arbitrados em 10% das prestações vencidas até a data da sentença, exarada sob a égide do CPC/73, harmonizam-se aos precedentes desta Câmara e à Súmula nº 111 do STJ. 9. Apelação da parte autora, destinada à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, desprovida. Remessa oficial parcialmente provida para excluir a cominação da multa e ajustar a correção monetária ao entendimento deste Colegiado (itens 6 e 7). (TRF1, APELAÇÃO 00544678420154019199, Relator Juiz Federal Cristiano Miranda De Santana, - 1ª CÂMARA REGIONAL PREVIDENCIÁRIA DA BAHIA, e-DJF1 DATA:05/07/2017)

Portanto, presente a incapacidade total e temporária e incontroversos os demais requisitos legais, é devido o benefício de auxílio por incapacidade temporária, em conformidade com os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório, procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 12/11/2012)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) - O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso de não haver requerimento administrativo.(...) - Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento." (TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus)

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença. 2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. 3. Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. 4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas." (TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus)

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2008.

Quanto ao termo inicial do benefício, não se pode perder de vista que, no processo nº 0004996-69.2012.4.03.6315, julgou-se improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade veiculado pela promovente no requerimento administrativo NB 550.111.011-0, de 15/02/2012.

Tendo em conta a repercussão da sentença exarada na primeira demanda que, ao fim e ao cabo, estabilizou-se, e por adstrição ao pedido formulado na peça exordial (art. 492 do Código de Processo Civil), o termo inicial do auxílio por incapacidade temporária ora concedido deve ser fixado, na particularidade da espécie, a partir da data do indeferimento do requerimento administrativo do benefício NB 600.750.369-4, formulado em 21/02/2013.

Por fim, tendo em vista a vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, cumpre analisar a questão da duração do auxílio por incapacidade temporária ora concedido.

Nesse passo, a perícia judicial - que foi realizada sob a égide das mencionadas disposições legais, atrelou a melhora do quadro clínico da vindicante ao tratamento cirúrgico àquela altura programado.

Desse modo, decorrido significativo lapso temporal desde a perícia, tenho que seja prudente assinar o prazo de 120 (cento e vinte dias), previsto no artigo 60, § 9º, da Lei n. 8.213/91, aplicado de forma analógica, como DCB (data da cessação do benefício), a ser contado da data da publicação desta decisão, de modo a possibilitar ao segurado eventual pedido administrativo de prorrogação na hipótese de permanência da incapacidade, nos termos da legislação de regência.

Sem prejuízo, convém destacar, no mais, que o art. 101 da Lei nº 8.213/91 c/c o art. 71 da Lei nº 8.212/91, reforçados pelo acréscimo do §10 ao art. 60 da Lei nº 8.213/1991, impingem, expressamente, ao ente securitário, o poder-dever de convocar o segurado em gozo de benefício por incapacidade, a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, mesmo nos casos dos benefícios concedidos judicialmente.

(...)”

Por fim, eventual questionamento quanto a inviabilidade do julgamento monocrático, em conformidade ao disposto no art. 932 do Código de Processo Civil, resta superado face à submissão do inteiro teor do decidido à consideração do Colegiado dessa C. 9ª Turma.

Tem-se, destarte, que o julgado se debruçou sobre as insurgências, afastando-as, de forma fundamentada.

Refutam-se, portanto as alegações do INSS.

De rigor a manutenção do decisum agravado.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno do INSS.

É como voto.