PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1. 021, DO CPC). RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. OPERADOR DE PREGÃO. LAUDO PERICIAL. SIMILARIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao agravo interno, nos termos do Desembargador Federal Gilberto Jordan, que foi acompanhado pela Desembargadora Federal Ana Pezarini e pelo Desembargador Federal Toru Yamamoto (que votaram nos termos do art. 942, "caput" e §1º, do CPC). Vencidos o relator e o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, que lhe negavam provimento.

Com a devida vênia, ouso divergir da E. Relatora quanto ao não reconhecimento da especialidade nos interregnos de 01/04/1986 a 18/04/1995, de 18/08/1998 a 13/04/2000, de 14/04/2000 a 30/ 03/2001 e de 02/04/2001 a 19/03/2008.

Isso porque, o operador de pregão é o profissional representante de uma corretora que executa ordens de compra e de venda de ações no pregão de uma bolsa de valores.

Os operadores de pregões de diversas corretoras exerciam suas atividades profissionais na Sala de Negociações do Mercado de Viva Voz das Bolsas, ou seja, embora diversos os empregadores (corretoras) o local de trabalho era o mesmo para todos os operadores de pregões, qual seja, Bolsa de Valores de São Paulo - pregão da BOVESPA e BM&F .

O pregão viva voz é uma forma tradicional de negociação, onde os operadores recebem as ordens das mesas de operação das corretoras (através de telefone sem fio) e as ofertam na sala de negociações dentro da bolsa de valores (em pits ou rodas de negociação).

Para a comprovação da atividade exercida em condições especiais a parte autora juntou aos autos laudos periciais produzidos em processos trabalhistas de terceiros (fls.51/114), bem como o seu laudo técnico individual ( fls.37/50) e cópia da CTPS de fls.142/149.

Inicialmente, destaco ser imprescindível para o reconhecimento da especialidade que a ocupação exercida seja de operador/auxiliar de pregão, pois implica diretamente no local onde o autor exerce suas funções, assim, in casu, verifico pela CTPS acostada aos autos que no período de 26/04/1995 a 14/08/1998 o autor exerceu o cargo de operador financeiro sênior, assim, não faz jus ao reconhecimento da especialidade em relação a este período.

Saliento ainda, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade no período de 28/07/2006 a 13/01/2007 em que o autor gozou de auxílio doença, conforme já elencado na r. sentença a quo.

Prosseguindo, ressalto que a realização de perícia judicial é prevista no ordenamento processual como um dos meios de prova, e realizada sob o crivo do contraditório, podendo, inclusive, a parte interessada ser assistida por assistente técnico. A parcialidade do perito deve ser arguida no tempo e no modo próprio, de modo que simples alegação de parcialidade do laudo não tem o condão de infirmar as conclusões do perito judicial.

Como todos os meios de provas legalmente previstos são lícitos a prova pericial prevista no Código de Processo Civil é um meio de prova lícito, sendo certo que é possível a realização de perícia indireta.

Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO

EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante às necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.370.229 - RS (2013/0051956-4), RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, D.: 25 de fevereiro de 2014).

Ademais, considerando a especificidade do caso, devem ser aceitos os laudos técnicos emprestados elaborados por peritos judiciais em visita à empresa paradigma BM&F - Bolsa de Mercadorias e Futuros de São Paulo, tendo em vista que a medição técnica do ruído foi feita no mesmo local de trabalho onde o autor desempenhava suas atividades.

Ressalte-se, que todos os laudos apresentados nos autos foram elaborados por engenheiros de segurança do trabalho e medico do trabalho e atestam o nível de ruído superiores a 95 decibéis, a impossibilidade de uso de protetores auriculares, confirmando o nexo causal entre a atividade de operador de bolsa/pregão e a perda auditiva.

Reitere-se que, muito embora a regra seja a comprovação da insalubridade mediante provas periciais diretas e produzidas de maneira individual, considerando a especificidade do caso, serão aceitos os laudos técnicos emprestados.

Ademais, em que pese não tenha havido desaparecimento da Bolsa de Valores do Estado de São Paulo - bovespa, houve alteração significativa no "layout" em decorrência da fusão havida entre a Bolsa de Valores de São Paulo e a Bolsa de Mercadorias e Futuros - BMF, com fechamento de salas de negociações que chegavam a abrigar mais de 1000 participantes, no pregão viva-voz, o qual foi substituído por negociação eletrônica, em 2005.

Assim, a realização de perícia atualmente seria inviável já que com a fusão da Bolsa de Valores de São Paulo e da Bolsa de Mercadorias e Futuros houve o fechamento de salas de negociações, as quais passaram a ser feitas de modo eletrônico.

Neste sentido, colaciono o seguinte aresto prolatado nesta Corte:

"PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL CARACTERIZADA. RUÍDO. EMPRESA SIMILIAR. EFEITOS INFRINGENTES.

I - O §4º do art.58 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.528/97 impõe ao empregador o dever de fornecer ao empregado, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia do perfil profissiográfico previdenciário, abrangendo as atividades desenvolvidas e as condições ambientais.

II - Ante as alterações físicas ocorrida na Bolsa de Valores, com a extinção do sistema de negociação viva-voz, é de se admitir a força probatória do Perfil Profissiográfico previdenciário e laudos técnicos, elaborados por peritos judiciais que em visita à empresa paradigma, obteve níveis de ruídos equivalente a 92,57 decibéis, com exposição a período superior às 05 horas diárias, tidas como limite máximo à exposição pelas normas da Portaria 3214/78, NR-15 do Ministério do Trabalho, sem qualquer tipo de proteção, vez que inviabilizaria o exercício da atividade profissional.

III - Adequada a realização de perícia indireta em estabelecimento similar, sobretudo em situações em que a insalubridade decorra de ambiente ruidoso.

IV- Embargos de declaração da parte autora acolhidos para negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, restabelecendo a sentença que condenara a autarquia a conceder ao autor o beneficio de aposentadoria especial, desde 25.02.2010, data do requerimento administrativo.

V- A correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com os critérios fixados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução n. 134/2010, do Conselho da Justiça Federal, observada a aplicação imediata da Lei n. 11.960/09, a partir da sua vigência, independentemente da data do ajuizamento da ação (EREsp 1.207.197/RS; REsp 1.205.946/SP), e a incidência dos juros de mora até a data da conta de liquidação que der origem ao precatório ou à requisição de pequeno valor - RPV (STF - AI-AgR 492.779/DF).

VI - Embargos de declaração do autor acolhidos, com efeitos infringentes".

(TRF3, 10ª Turma, APELREEX nº 0002885-91.2010.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, j. 26.06.2012, e-DJF3 04.07.2012).

Sendo assim, da análise da documentação apresentada, entendo viável o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas pelo autor nos períodos de 01/04/1986 a 18/04/1995, 18/08/1998 a 13/04/2000, 14/04/2000 a 30/03/2001 e 02/04/2001 a 19/03/2008, por exposição ao agente ruído acima do limite permitido, conforme enquadramento legal nos subitens 1.1.6 do Decreto n.º 53.831/64, 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, bem como 2.0.1 do Decreto n.º 3048/99 e 2.0.1 do Decreto n.º 2.172/97.

No cômputo total, contava a parte autora, na data do requerimento administrativo (14/04/2011), com 34 anos e 09 dias de tempo de serviço, insuficiente à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição na modalidade integral.

Em 15 de dezembro de 1998 (data anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98), o autor não perfazia os 30 anos de tempo de serviço necessários à concessão da aposentadoria por tempo de serviço, ainda que na modalidade proporcional.

Seria o caso, então, de apreciação da quaestio sob a ótica das regras transitórias, se a aposentação aqui vindicada se desse na modalidade proporcional.

Nesse passo, em 15 de dezembro de 1998, data anterior à da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, não contava o postulante com 30 anos de tempo de serviço, ou seja, não possuía tempo de serviço suficiente à aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

No caso do segurado inscrito perante o Regime Geral de Previdência Social anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 mas que, nessa data (16 de dezembro de 1998), ainda não tivesse preenchido os requisitos necessários à sua aposentação, mesmo na forma proporcional, com pelo menos 30 anos, se do sexo masculino, aplicam-se as regras de transição estabelecidas pelo art. 9º da referida normação constitucional, assim descritas:

a) limite etário mínimo de 53 (cinqüenta e três) anos para os homens e 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres;

b) tempo de contribuição para a aposentadoria integral de pelo menos 35 (trinta e cinco) anos para homens e 30 (trinta) anos para as mulheres, mais o período adicional "pedágio" na proporção de 20% (vinte por cento) do tempo que faltaria na data da publicação da Emenda para atingir o limite de tempo;

c) tempo de contribuição para a aposentadoria proporcional de 30 (trinta) anos para os homens e 25 (vinte e cinco) anos para as mulheres, mais o período adicional "pedágio" na proporção de 40% (quarenta por cento) do tempo faltante na data da publicação da Emenda para atingir o limite de tempo.

In casu, o autor, nascido em 30/01/1966 (fl. 10), não contava com a idade mínima de 53 anos à data do ajuizamento da ação.

Desta forma, o pleito de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição improcede.

Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa e o INSS ao pagamento de 5% do valor da causa. No entanto, quanto à parte autora, suspendo a exigibilidade, por se tratar de beneficiária da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no art. 98, § 3º, do CPC.

As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes em observância ao art. 86 do CPC.

Ante o exposto, com a máxima vênia do E. Relator, dou parcial provimento ao agravo legal do autor, para reconhecer os períodos especiais de 01/04/1986 a 18/04/1995, 18/08/1998 a 13/04/2000, 14/04/2000 a 30/03/2001 e 02/04/2001 a 19/03/2008, com os consectários na forma acima fundamentada.

É o voto.

A parte autora interpôs agravo interno contra a decisão monocrática de fls. 210/214, que deu provimento à apelação do INSS para excluir do cômputo do tempo de serviço especial os períodos de 01/04/1986 a 18/04/1995, de 26/04/1995 a 14/08/1998, de 18/08/1998 a 13/04/2000, de 14/04/2000 a 30/03/2001 e de 02/04/2001 a 19/03/2008 restando indeferido o pedido do benefício de aposentadoria especial.

A tutela provisória foi revogada.

Sustenta o agravante a comprovação dos requisitos legais para a concessão do benefício. Argumenta no sentido de que o conjunto probatório carreado aos autos demonstra o efetivo exercício da atividade especial por todos os períodos especificados na inicial. Requer a retratação na forma do art. 557, § 1º, do CPC, ou, em caso negativo, o julgamento do recurso pelo órgão colegiado competente na forma regimental com a consequente reforma do decisum.

O recurso, interposto sob a égide do novo CPC, é tempestivo.

Dada oportunidade de apresentação das contrarrazões, nos moldes do art. 1.021, § 2º, do CPC de 2015, o INSS não se manifestou.

É o relatório.

Registro, de início, que " Esta Corte Regional já firmou entendimento no sentido de não alterar decisão do Relator, quando solidamente fundamentada (...) e quando nela não se vislumbrar ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte" (Agravo Regimental em Mandado de Segurança n. 2000.03.00.000520-2, Rel. Dês. Fed. Ramza Tartuce, in RTRF 49/112).

As razões recursais apresentadas não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumentos visando à rediscussão da matéria nele decidida.

A decisão hostilizada assentou:

O reconhecimento do tempo especial depende da comprovação do trabalho exercido em condições especiais que, de alguma forma, prejudiquem a saúde e a integridade física do autor.

Almeja a parte autora ver reconhecida a natureza especial da atividade exercida nos períodos indicados na inicial por similaridade com outra empresa e funcionário, não sendo possível o reconhecimento da natureza especial apenas por comparação de atividades realizadas em empresas do mesmo ramo ou paradigma.

Para o reconhecimento do agente agressivo ruído é indispensável apresentação do laudo técnico firmado por profissional especializado Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, resultante de perícia feita no local da atividade, documento não juntado pelo agravante, o que inviabiliza o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos indicados na inicial.

No mais, oportuno repisar que o pregão viva-voz da antiga BOVESPA foi desativado após a sessão do dia 30/09/2005, conforme se verifica do Ofício Circular de fls.178. Por sua vez, no antigo seguimento BM&F a citada forma de pregão perdurou, de forma reduzida, até 30/06/2009 (fls.179).

Consequentemente, os períodos controversos devem ser reconhecidos como tempo de serviço comum.

A decisão agravada, ademais, está de acordo com o disposto no art. 1.021 do CPC/2015, inclusive § 3º, baseado no princípio da dialética recursal, seguindo jurisprudência dominante e recurso representativo de controvérsia. Inexiste qualquer vício a justificar a sua reforma.

NEGO PROVIMENTO ao agravo.

É o voto.