Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5004005-06.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ DE LIMA STEFANINI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
15/02/2022
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 18/02/2022
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ATIVIDADE ESPECIAL.
VIGILANTE.
1. A decisão impugnada, ao manter o reconhecimento da especialidade de períodos de labor
como vigilante, fê-lo em face das normas legais e da jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça.
2. Concluiu o C. STJ nos autos do Resp nº 1831371/SP, representativo da controvérsia. restou
firmada a seguinte tese pelo C. STJ naqueles autos – Tema 1031: “é admissível o
reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo,
em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da
efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se
passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a
permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco
a integridade física do Segurado”.
3. Em conclusão, à luz do quanto definido pelo C. STJ nos autos supracitados, tem-se que, tanto
antes quanto depois da vigência da Lei nº 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, é possível o
reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante e das a ela análogas,
independentemente do uso ou não de arma de fogo.
4. Deve-se ressaltar que até a entrada em vigor dos supra referidos textos normativos o
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
reconhecimento da especialidade dá-se por simples enquadramento em categoria profissional,
enquanto após a sua vigência deve o segurado comprovar sua exposição à atividade nociva que
coloque em risco a sua integridade física, de forma não ocasional nem intermitente, (i) por todos
os meios de prova admitidos, até 05.03.1997, e (ii) após essa data, por meio de “apresentação de
laudo técnico ou elemento material equivalente.”
5. No caso, houve comprovação da existência de risco de morte e lesão à integridade física do
autor, ora agravado.
6.Nos termos dos artigos 322 e 324 do CPC, o pedido deve ser certo e determinado e, nos
termos do art. 329, podeser aditado pelo autor apenas até a citação, independentemente de
consentimento do réu, ou até o saneamento do processo, se houver consentimento.
Oreconhecimento da especialidade de período não reclamado na inicial, e requerido somente em
sede de agravo interno contra decisão monocrática em segunda instância, constituiria julgamento
ultra petita.
7. Com relação aos períodos posteriores à DER, a especialidade dos períodos não pode ser
comprovada por meio da prova já existente nos autos.
8. A comprovação da periculosidade nestes interregnos exigiria a apresentação de documento
técnico. In casu, o autor trouxe aos autos somente declarações do Sindicato de sua categoria (ID
196471935), CTPS (ID196471939 e196471940) e CNIS (ID196471941), que não são elementos
materiais equivalentes a laudo técnico.
9. Conforme decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº
1.727.069-SP (Tema 995), o fato superveniente não deve demandar instrução probatória
complexa, devendo ser comprovado de plano sob o crivo do contraditório e não devendo
apresentar contraponto ao seu reconhecimento. Assim, os fatos ocorridos no curso do processo
podem criar ou ampliar o direito requerido, sempre atrelados à causa de pedir.
10. Considerando a questão submetida a julgamento no Tema n. 1.105 do C. STJ (definição
acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu
cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários
advocatícios nas ações previdenciárias), base de cálculo dos honorários advocatícios deve ser
fixada na ocasião do cumprimento de sentença.
11. Agravo interno do INSS a que se nega provimento. Agravo interno do autor a que se dá
parcial provimento.
dearaujo
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004005-06.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JURANDIR SALGADO BRITO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: RODNEY ALVES DA SILVA - SP222641-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, JURANDIR SALGADO BRITO
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: RODNEY ALVES DA SILVA - SP222641-A
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004005-06.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JURANDIR SALGADO BRITO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: RODNEY ALVES DA SILVA - SP222641-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, JURANDIR SALGADO BRITO
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: RODNEY ALVES DA SILVA - SP222641-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravos internos interpostos pelo INSS e pelo autor diante de decisão monocrática
de ID 193130667, de minha relatoria, que, com fundamento no art. 932do NCPC, negou
provimentoà apelação do INSSe deu provimentoà apelação do autor, para condenar o INSS à
averbação dos períodos urbanos especiais de 29/04/1995 a 11/04/2001, 07/05/2007 a
12/03/2009, 22/07/2009 a 21/01/2010, 04/02/2010 a 23/01/2012 e 26/01/2012 a 31/03/2015, e
conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde a DER.
Alega o INSS (ID 189996409), em síntese, que o enquadramento por categoria profissional
somente é possível até a Lei 9032/95 e ainda que, mesmo no período anterior a esta Lei, não é
possível o enquadramento em razão da atividade de vigilante, que não se equipara àquelas
previstas no código 2.5.7 do anexo ao Decreto nº 53.831/64, sem o uso de arma de fogo.
Requer o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado dos RESP1.831.371/SP,
1.831.377/PR e 1.830.508/RS.
Por sua vez, o autor (ID 196471934) requer o reconhecimento da especialidade do período de
12/04/2001 a 14/02/2007, mediante flexibilização do princípio da adstrição, e dos períodos de
14/01/2017 a 25/05/2018, 07/06/2018 a 11/10/2019 e 09/04/2020 a 01/08/2021, mediante
reafirmação da DER. Requer ainda que a verba honorária incida até a data da decisão
agravada, nos termos da Súmula 111/STJ.
Intimada a se manifestar, a parte autora apresentou contrarrazões à ID 199473208. O INSS não
se manifestou.
É o relatório.
dearaujo
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5004005-06.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JURANDIR SALGADO BRITO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELANTE: RODNEY ALVES DA SILVA - SP222641-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, JURANDIR SALGADO BRITO
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Advogado do(a) APELADO: RODNEY ALVES DA SILVA - SP222641-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
DO AGRAVO INTERNO DO INSS
De início, observo que não merece acolhida o pleito de suspensão do processo, uma vez que é
assente na jurisprudência o entendimento de que não há necessidade de se aguardar o trânsito
em julgado do acórdão paradigma para a aplicação da tese firmada em sede de recurso
repetitivo, como ocorre na situação em tela (STJ, AgInt no AREsp 1346875/PE, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019;
AgInt no AREsp 859.433/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma,
DJe 03/03/2020).
A decisão impugnada, ao manter o reconhecimento da especialidade de períodos de labor
como vigilante, fê-lo em face das normas legais e da jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça.
Relativamente ao aspecto normativo, tem-se que o exercício da função de vigilante e atividades
análogas – v.g, "guarda municipal", “vigia”, "guarda", etc. - com ou sem o uso de arma de fogo,
até a edição da Lei nº 9.032/1995 enseja o enquadramento da atividade como especial, pois
equiparada por analogia àquelas categorias profissionais elencadas no código 2.5.7 do quadro
anexo ao Decreto n.º 53.831/64.
A caracterização da especialidade decorre da exposição contínua destes profissionais ao risco
de morte ou lesão corporal, decorrentes do exercício de suas funções, dentre as quais inclui-se
a responsabilidade por proteger e preservar os bens, serviços e instalações e defender a
segurança de terceiros.
Nesse sentido, decidiu o C. STJ, nos autos do Resp nº 1831371/SP, representativo da
controvérsia – decisão publicada em 02.03.2021 -, que:
“Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e
83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja
considerada especial, por equiparação à de Guarda”.
Contudo, a partir da vigência da supra referida lei, foi suprimida a possibilidade de
caracterização da atividade como especial por mero enquadramento em categoria profissional,
sendo possível, porém, que a especialidade da atividade de vigilante e a ela análogas, com ou
sem o uso de arma de fogo, seja comprovada por todos os meios de prova em direito admitidos.
Neste caso, o reconhecimento da especialidade da atividade decorrerá da demonstração de
que as condições laborais vivenciadas cotidianamente pelos profissionais atuantes na área de
vigilância pública e/ou privada, os expõe a riscos de morte e lesão grave à sua integridade
física, tendo em vista a potencialidade de enfrentamentos armados com roubadores. Tal
demonstração poderá ser verificada caso a periculosidade seja indicada como agente nocivo
nos laudos periciais ou perfis profissiográficos previdenciários ou caso a descrição de atividades
constante destes documentos permita concluí-la.
Sobre o tema o C. STJ assim decidiu nos autos do Resp supracitado, “verbis”:
“Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da
Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à
atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não”.
E tal conclusão não poderia ser diferente, porquanto os parágrafos 3º e 4º do artigo 57 da Lei nº
8.213/1991 são expressos ao possibilitar o reconhecimento da especialidade de toda e qualquer
atividade que coloque em risco a saúde ou a integridade física do trabalhador, “verbis”:
“Art. 57.
[...]
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado,
perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não
ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade
física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos
químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício” – grifos meus.
Dessa forma, sopesados esses dispositivos legais, possível a conclusão de que,
independentemente do uso ou não de arma de fogo, ao trabalhador deve ser assegurado
comprovar ter sido exposto a atividade nociva, de forma permanente, não ocasional nem
intermitente.
Nesse exato sentido foi como concluiu o C. STJ nos autos do Resp nº 1831371/SP,
representativo da controvérsia, já mencionado:
“Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da
atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após
5.3.1997, desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma
permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à
integridade física do Trabalhador” – grifei.
Destarte, restou firmada a seguinte tese pelo C. STJ naqueles autos – Tema 1031:
“é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso
de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja
a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997,
momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material
equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à
atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”.
Em conclusão, à luz do quanto definido pelo C. STJ nos autos supracitados, tem-se que, tanto
antes quanto depois da vigência da Lei nº 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, é possível o
reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante e das a ela análogas,
independentemente do uso ou não de arma de fogo.
Contudo, deve-se ressaltar que até a entrada em vigor dos supra referidos textos normativos o
reconhecimento da especialidade dá-se por simples enquadramento em categoria profissional,
enquanto após a sua vigência deve o segurado comprovar sua exposição à atividade nociva
que coloque em risco a sua integridade física, de forma não ocasional nem intermitente, (i) por
todos os meios de prova admitidos, até 05.03.1997, e (ii) após essa data, por meio de
“apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente.” – grifei.
Referido entendimento, importante referir, já vinha sendo adotado por aquela Colenda Corte
Superior, conforme precedentes a seguir colacionados, a se concluir pela reafirmação da sua
jurisprudência:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE.
SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE
ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES
PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO
PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991).
ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO FIXADA NA TNU. RECURSO
ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos
2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída
da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade.
2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria
especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua
saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição
Federal.
3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que
não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o
ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física
do trabalhador.
4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC,
fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto
2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente
perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não
ocasional, nem intermitente.
5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização
da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após
5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma
permanente, não ocasional, nem intermitente.
6. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos
autos, concluíram que as provas carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a
permanente exposição à atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade
especial.
7. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento”.
(REsp 1410057/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 30/11/2017, DJe 11/12/2017) – grifei.
"RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. GUARDA-NOTURNO.
ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL. 1. É induvidoso o direito do segurado, se
atendidos os demais requisitos, à aposentadoria especial, em sendo de natureza perigosa,
insalubre ou penosa a atividade por ele exercida, independentemente de constar ou não no
elenco regulamentar dessas atividades. 2. "Atendidos os demais requisitos, é devida a
aposentadoria especial , se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é
perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." (Súmula do extinto TFR,
Enunciado n.º 198). 3. Recurso conhecido." (STF. REsp n.º 234.858/RS - 6ª Turma - Relator
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJ 12/05/2003, p. 361) – grifei.
Esse também tem sido o entendimento adotado neste E. Tribunal Regional Federal:
"[...] Ademais, realço que não é necessária a comprovação de efetivo porte de arma de fogo no
exercício das atribuições para que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins seja
reconhecida como nocente, com base na reforma legislativa realizada pela Lei n.º 12.740/12,
que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, sem
destacar a necessidade de demonstração do uso de arma de fogo. Por derradeiro,
considerando que, na função de vigia, a exposição ao risco é inerente à sua atividade
profissional e que a caracterização da nocividade independe da exposição do trabalhador
durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, entendo
desnecessário a exigência de se comprovar esse trabalho especial mediante laudo técnico e/ou
perfil profissiográfico previdenciário - PPP, após 10.12.1997." (TRF3 - AC n.º
2013.61.22.000341-1/SP - Rel. Des. Fed. Souza Ribeiro - j. 29.09.2015) - grifei.
Confira-se, ainda, o seguinte precedente: TRF 3ª Região, AC n.º 2011.03.99.006679-0, Rel.
Des. Fed. Gilberto Jordan, DJ. 17.09.2015.
Nesse sentido, o julgado foi claro ao explicitar que, nos períodos de09/08/1991 a
31/01/1992,03/04/1992 a 07/02/1995e13/03/1995 a 28/04/1995, houve reconhecimento da
especialidade por mero enquadramento em categoria profissionale, após 28/04/1995, houve
comprovação da existência de risco de morte e lesão à integridade física do autor, ora
agravado.
Confira-se:
“Segundo anotações em CTPS à ID 6481637 - Pág. 8/9, o autor trabalhou nos períodos
de09/08/1991 a 31/01/1992,03/04/1992 a 07/02/1995e13/03/1995 a 28/04/1995como vigilante
na S Jobim Segurança e Vigilância Ltda., Oesve Segurança e Vigilância S.A. e Estrela Azul –
Serviços de Vigilância, sendo possível o reconhecimento da especialidade por mero
enquadramento em categoria profissional, conforme exposto acima.
Quanto aos demais períodos, conforme explanação acima, o C. STF recentemente consolidou o
entendimento, já adotado anteriormente por este Relator, de que a atividade de vigilante
permite o reconhecimento da especialidade mesmo após 28/04/95. Para tanto, será necessária
a demonstração de que o segurado estava exposto a risco de vida ou lesão corporal.
Até 05/03/1997, tal prova pode ser feita por qualquer meio. A partir de 06/03/1997, a prova da
existência de risco à integridade física do segurado exige a “apresentação de laudo técnico ou
elemento material equivalente.”
No caso dos autos, tal demonstração foi feita por meio da apresentação, pelo autor:
- dos PPPs de ID 6481635 - Pág. 15 e 66500684, referentes ao período de29/04/1995 a
11/04/2001, dos quais consta que o autor trabalhou como vigilante na Estrela Azul Serviços de
Vigilância, Segurança e Transporte de Valores Ltda., tendo entre suas atribuições tendo entre
suas atribuições zelar pelo patrimônio da empresa tomadora de serviço e pela segurança das
pessoas, portando arma de fogo e estando sujeito a risco de ferimentos ou morte causado por
disparo de arma de fogo, armas brancas e vários tipos de agressões físicas e psicológicas,
como no caso de turbações, assaltos e a outras perturbações sempre presentes da violência
praticada por terceiros;
- do PPP de ID 6481635 - Pág. 18, referente ao período de07/05/2007 a 12/03/2009, do qual
consta que o autor trabalhou como vigilante na RODOBAN Segurança e Transporte de Valores
Ltda., tendo entre suas atribuições a vigilância do patrimônio e o transporte de malotes do carro
forte ao interior das agencias bancarias ou empresa, e que sempre portava arma de fogo;
- do PPP de ID 6481635 - Pág. 25, referente ao período de22/07/2009 a 21/01/2010, do qual
consta que o autor trabalhou como vigilante de escolta na CTS Vigilância e Segurança Ltda.,
tendo entre suas atribuições realizar a escolta armada de mercadorias transportadas em via
rodoviária, portando arma de fogo;
- do PPP de ID 6481635 - Pág. 27, referente ao período de04/02/2010 a 23/01/2012, do qual
consta que o autor trabalhou como vigilante na GSV Segurança e Vigilância Ltda., tendo entre
suas atribuições vigiar as dependências da empresa e o seu patrimônio e fiscalizar veículos e
cargas, portando arma de fogo;
- do PPP de ID6481638 - Pág. 10, referente ao período de26/01/2012 a 31/03/2015, do qual
consta que o autor trabalhou como vigilante de escolta na BRV Vigilância e Segurança Ltda.,
tendo entre suas atribuições prover a segurança, adotar medidas preventivas e repressivas,
controlar e combater delitos e outras irregularidades, zelar pela segurança das pessoas, do
patrimônio, pelo cumprimento das leis e regulamentos, prover a segurança na escolta armada,
adotando medidas preventivas e repressivas ante possíveis ataques, efetuar escolta de
entregas porta a porta e realizar escolta de pessoas portando algum tipo de material que
necessite ser protegido, rondas a dependências privadas com a finalidade de prevenir, controlar
e combater delitos e outras irregularidades, portando arma de fogo."
Resta claro, portanto, que estava exposto a risco a sua integridade física, devendo ser mantido
o reconhecimento da especialidade.
DO AGRAVO INTERNO DO AUTOR
Da mesma forma, não deve ser provido o recurso do autor.
Não consta da petição inicial o pedido, ora apresentado, para reconhecimento da especialidade
do período de12/04/2001 a 14/02/2007. Destaque-se que, nos termos dos artigos 322 e 324 do
CPC, o pedido deve ser certo e determinado e, nos termos do art. 329, podeser aditado pelo
autor apenas até a citação, independentemente de consentimento do réu, ou até o saneamento
do processo, se houver consentimento.
Assim, o reconhecimento da especialidade de período não reclamado na inicial, e requerido
somente em sede de agravo interno contra decisão monocrática em segunda instância,
constituiria julgamento ultra petita.
Tampouco se afigura possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de14/01/2017 a
25/05/2018, 07/06/2018 a 11/10/2019 e 09/04/2020 a 01/08/2021.
É verdade que, em 22/10/2019, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, ao
julgar o Tema Repetitivo 995, que “é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do
Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do
benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da
prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015,
observada a causa de pedir”.
Contudo, no caso dos autos, a especialidade dos períodos não pode ser comprovada por meio
da prova já existente nos autos.
Como já destacamos na decisão agravada, a comprovação da periculosidade nestes
interregnos exigiria a apresentação de documento técnico. In casu, o autor trouxe aos autos
somente declarações do Sindicato de sua categoria (ID 196471935), CTPS (ID196471939
e196471940) e CNIS (ID196471941), que não são elementos materiais equivalentes a laudo
técnico.
Vale lembrar que, conforme decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso
Especial nº 1.727.069-SP (Tema 995), o fato superveniente não deve demandar instrução
probatória complexa, devendo ser comprovado de plano sob o crivo do contraditório e não
devendo apresentar contraponto ao seu reconhecimento. Assim, os fatos ocorridos no curso do
processo podem criar ou ampliar o direito requerido, sempre atrelados à causa de pedir.
In verbis:
QUANTO AO MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO PARA SE REAFIRMAR A DER (DATA
DE ENTRADA DO REQUERIMENTO)
Importante dizer que o fato superveniente não deve demandar instrução probatória complexa,
deve ser comprovado de plano sob o crivo do contraditório, não deve apresentar contraponto ao
seu reconhecimento. Assim, os fatos ocorridos no curso do processo podem criar ou ampliar o
direito requerido, sempre atrelados à causa de pedir. O fato alegado e comprovado pelo autor
da ação e aceito pelo INSS, sob o crivo do contraditório, pode ser conhecido nos dois graus de
jurisdição. Consoante artigo 933 do CPC/2015, se o Relator no Tribunal constatar a ocorrência
de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda
não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para
que se manifestem. Deveras, seria inexplicável que o Judiciário não pudesse, no curso do
processo, reconhecer o advento de fato constitutivo do direito do autor, se fundado em
elemento probatório reputado suficiente pelo juízo, sob o crivo do contraditório, para realizar o
julgamento. O Magistrado deve perquirir a verdade real do objeto do processo. A cognição
digna é a plena, a exauriente, tão célere quanto possível, somada à busca da primazia do
mérito. Há uma amplitude do direito de defesa inserido no devido e justo processo legal
compatível com a Constituição da República de 1988. O fato superveniente a ser considerado
pelo julgador, portanto, deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na
petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a
estabilização da relação jurídico-processual. Entendo não ser possível a reafirmação da DER
na fase de execução. É que efetivamente precisa-se da formação do título executivo, para ser
iniciada a fase de liquidação e execução. Destarte, há possibilidade de a prova do fato
constitutivo do direito previdenciário ser realizada não apenas na fase instrutória no primeiro
grau de jurisdição, mas após a sentença, no âmbito da instância revisora.
(GRIFO NOSSO)
No que tange à base de cálculo dos honorários advocatícios, considerando a questão
submetida a julgamento no Tema n. 1.105 do C. STJ (definição acerca da incidência, ou não, da
Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do
CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações
previdenciárias), postergo sua fixação para a ocasião do cumprimento de sentença.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno do INSSeDOU PARCIAL
PROVIMENTO ao agravo interno do autor, apenas para postergar a fixação dabase de cálculo
dos honorários advocatíciospara a ocasião do cumprimento de sentença.
É o voto.
dearaujo
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. ATIVIDADE ESPECIAL.
VIGILANTE.
1. A decisão impugnada, ao manter o reconhecimento da especialidade de períodos de labor
como vigilante, fê-lo em face das normas legais e da jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça.
2. Concluiu o C. STJ nos autos do Resp nº 1831371/SP, representativo da controvérsia. restou
firmada a seguinte tese pelo C. STJ naqueles autos – Tema 1031: “é admissível o
reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo,
em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da
efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se
passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar
a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em
risco a integridade física do Segurado”.
3. Em conclusão, à luz do quanto definido pelo C. STJ nos autos supracitados, tem-se que,
tanto antes quanto depois da vigência da Lei nº 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, é possível
o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante e das a ela análogas,
independentemente do uso ou não de arma de fogo.
4. Deve-se ressaltar que até a entrada em vigor dos supra referidos textos normativos o
reconhecimento da especialidade dá-se por simples enquadramento em categoria profissional,
enquanto após a sua vigência deve o segurado comprovar sua exposição à atividade nociva
que coloque em risco a sua integridade física, de forma não ocasional nem intermitente, (i) por
todos os meios de prova admitidos, até 05.03.1997, e (ii) após essa data, por meio de
“apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente.”
5. No caso, houve comprovação da existência de risco de morte e lesão à integridade física do
autor, ora agravado.
6.Nos termos dos artigos 322 e 324 do CPC, o pedido deve ser certo e determinado e, nos
termos do art. 329, podeser aditado pelo autor apenas até a citação, independentemente de
consentimento do réu, ou até o saneamento do processo, se houver consentimento.
Oreconhecimento da especialidade de período não reclamado na inicial, e requerido somente
em sede de agravo interno contra decisão monocrática em segunda instância, constituiria
julgamento ultra petita.
7. Com relação aos períodos posteriores à DER, a especialidade dos períodos não pode ser
comprovada por meio da prova já existente nos autos.
8. A comprovação da periculosidade nestes interregnos exigiria a apresentação de documento
técnico. In casu, o autor trouxe aos autos somente declarações do Sindicato de sua categoria
(ID 196471935), CTPS (ID196471939 e196471940) e CNIS (ID196471941), que não são
elementos materiais equivalentes a laudo técnico.
9. Conforme decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº
1.727.069-SP (Tema 995), o fato superveniente não deve demandar instrução probatória
complexa, devendo ser comprovado de plano sob o crivo do contraditório e não devendo
apresentar contraponto ao seu reconhecimento. Assim, os fatos ocorridos no curso do processo
podem criar ou ampliar o direito requerido, sempre atrelados à causa de pedir.
10. Considerando a questão submetida a julgamento no Tema n. 1.105 do C. STJ (definição
acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu
cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários
advocatícios nas ações previdenciárias), base de cálculo dos honorários advocatícios deve ser
fixada na ocasião do cumprimento de sentença.
11. Agravo interno do INSS a que se nega provimento. Agravo interno do autor a que se dá
parcial provimento.
dearaujo ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO ao agravo interno do INSS e DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao agravo interno do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
