
Órgão Especial
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005047-69.2016.4.03.6144
RELATOR: Gab. Vice Presidência
APELANTE: KERRY DO BRASIL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, KERRY DO BRASIL LTDA
Advogado do(a) APELADO: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-A
OUTROS PARTICIPANTES:
Órgão Especial
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005047-69.2016.4.03.6144
RELATOR: Gab. Vice Presidência
APELANTE: KERRY DO BRASIL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, KERRY DO BRASIL LTDA
Advogado do(a) APELADO: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-A
R E L A T Ó R I O
Trata-se de Agravo Interno interposto por KERRY DO BRASIL LTDA., contra decisão desta Vice-Presidência que, com fundamento no art. 1.030, I do CPC, negou seguimento ao Recurso Extraordinário à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE n.º 748.371/MT e do ARE n.º 1.260.750/RJ, vinculados, respectivamente, aos temas n.º 660 e 1.100 de Repercussão Geral, e não o admitiu em relação aos demais fundamentos.
Em suas razões recursais a agravante alega, em síntese: (i) a superação do entendimento fixado no tema n.º 1.100 de Repercussão Geral, na medida em que o próprio Supremo Tribunal Federal entendeu pela existência de repercussão geral em demandas que têm por objeto a não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas pelo empregador, como nos autos do RE n.º 1.072.485/PR e do RE n.º 576.967/PR. Por esta razão, não pode prevalecer o entendimento albergado na decisão agravada. Ademais, os pagamentos efetuados a título de salário-paternidade e horas extras não constituem contraprestação pelo serviço prestado, não se enquadrando, portanto, na hipótese de incidência da contribuição previdenciária.
Postula a reconsideração da decisão agravada no exercício do juízo de retratação, ou, caso assim não se entenda, a admissão do presente agravo interno, com sua colocação em mesa para julgamento perante o C. Órgão Especial, ao qual deverá ser dado provimento.
É o relatório.
Órgão Especial
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005047-69.2016.4.03.6144
RELATOR: Gab. Vice Presidência
APELANTE: KERRY DO BRASIL LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, KERRY DO BRASIL LTDA
Advogado do(a) APELADO: MILTON CARMO DE ASSIS JUNIOR - SP204541-A
V O T O
Inicialmente, impende esclarecer que a devolutividade do presente agravo interno fica restrita às questões que motivaram a negativa de seguimento ao recurso excepcional, em razão do disposto no art. 1.030, I e § 2.º c/c art. 1.040, I do CPC.
Quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias, é mister que algumas premissas essenciais e necessárias ao desate da controvérsia sejam lançadas.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 565.160/SC, vinculado ao tema n.º 20 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998".
Conforme definiu o STF, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais).
Ficou ressaltado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, providência, portanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional.
Nesse contexto, e segundo a orientação adotada pelo STF, a tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional.
Espelhando o entendimento consagrado na Corte, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n.º 1.260.750/RJ, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 1.100) e submetido à sistemática da Repercussão Geral (art. 1.036 do CPC), assentou a inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador.
O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 15/09/2020, foi assim ementado:
Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.
(STF, Plenário Virtual, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) (Grifei).
No caso concreto, diante da manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral da pretensão deduzida, deve ser mantida a negativa de seguimento ao recurso excepcional, por força do art. 1030, I, "a", do Código de Processo Civil.
O Agravante não traz nenhum fundamento novo capaz de alterar o entendimento firmado.
Em que se pesem os argumentos expendidos pelo Agravante, temos que na sistemática do art. 1.030, I c/c art. 1.040, I do CPC, publicado o acórdão paradigma, se negará seguimento aos recursos excepcionais se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Tribunal Superior.
Dessa forma, deve ser mantida a decisão agravada porquanto as pretensões recursais destoam da orientação firmada nos julgados representativos de controvérsia.
Ressalte-se, ademais, não ser admitida a rediscussão dos termos do acórdão paradigma, devendo o Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal de origem verificar tão somente a adequação entre o julgado recorrido e o acórdão representativo de controvérsia, "isso porque foi opção do legislador dar a máxima efetividade à sistemática dos recursos repetitivos, atribuindo, aos Tribunais estaduais e regionais, em caráter exclusivo e definitivo, a competência para proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente abstrato formado no recurso paradigma" (Pet 011999, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data da Publicação 27/06/2017).
O Agravo em exame revela o inconformismo da parte recorrente com o paradigma julgado pela Corte Superior, o que afronta o princípio da razoável duração do processo.
O Agravante não procura demonstrar a devida distinção (distinguishing) ou equívoco na aplicação das teses fixadas em recurso paradigma, mas apenas se limita a reiterar alegações já analisadas e rejeitadas.
Assim, a presente irresignação obriga ao reconhecimento de que se trata de recurso manifestamente improcedente, o que impõe a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4.º do CPC.
Nesse sentido, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL OU SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973.
II - O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, firmada em precedente julgado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, segundo a qual a obrigação de pagar somente pode ser pleiteada após cumprida a obrigação de fazer, não correndo a prescrição durante o tempo necessário para a Administração apurar a dívida e individualizá-la a cada um dos beneficiados pelo direito.
III - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta improcedência do recurso a autorizar sua aplicação.
V - Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral ou sob o rito dos Recursos Repetitivos (Súmulas ns. 83 e 568/STJ).
VI - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.
(STJ, AgInt nos EDcl no REsp n.º 1.373.915/AM, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 16/05/2019) (Grifei)
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. ART. 86, §§ 2º E 3º, DA LEI 8.213/1991, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.596/1997, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 9.528/1997. CRITÉRIO PARA RECEBIMENTO CONJUNTO. LESÃO INCAPACITANTE E APOSENTADORIA ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA CITADA MP (11.11.1997). DEFINIÇÃO DO MOMENTO DA LESÃO INCAPACITANTE. ART. 23 DA LEI 8.213/1991. APOSENTADORIA POSTERIOR AO MARCO LEGAL. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE. INVIABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NA SÚMULA 568/STJ (TEMA/REPETITIVO 556). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anterior a 11.11.1997, observado o critério do art. 23 da Lei n. 8.213/1991, para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho.
III - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
IV - Honorários recursais. Cabimento. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação.
VI - Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral, sob o rito dos Recursos Repetitivos ou quando há jurisprudência pacífica de ambas as Turmas da 1ª Seção acerca do tema (Súmula n. 568/STJ).
VII - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.
(STJ, AgInt no REsp n.º 1.761.689/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 03/04/2019) (Grifei).
Não é caso, portanto, de se promover a reforma da decisão recorrida, mas sim de se desprover o Agravo Interno interposto.
Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Interno.
É o voto.
DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY:
Peço vênia para divergir, em parte, do e. Relator apenas em relação à condenação da agravante ao pagamento de multa, por não vislumbrar ser manifestamente inadmissível o agravo interposto. No mais, acompanho o voto.
É como voto.
E M E N T A
AGRAVO INTERNO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. NATUREZA JURÍDICA DE PARCELA. TEMA N.º 1.100 DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. CORRESPONDÊNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A ORIENTAÇÃO DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO ACÓRDÃO PARADIGMA. RECURSO NÃO PROVIDO.
I - A devolutividade do presente agravo interno fica restrita às questões que motivaram a negativa de seguimento ao recurso excepcional, em razão do disposto no art. 1.030, I, "a" e § 2.º c/c art. 1.040, I do CPC.
II – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n.º 1.260.750/RJ, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 1.100) e submetido à sistemática da Repercussão Geral (art. 1.036 do CPC), assentou a inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a composição da base de cálculo da contribuição previdenciária.
III – Mantida a decisão agravada porquanto as pretensões recursais destoam da orientação firmada nos julgados representativos de controvérsia.
IV - Não é cabível a rediscussão dos termos do acórdão paradigma, devendo o Presidente ou o Vice-Presidente do Tribunal de origem verificar tão somente a adequação entre o julgado recorrido e o acórdão representativo de controvérsia.
V - Agravo Interno a que se nega provimento.
