PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. REVISÃO. RMI. 80% TODO PERÍODO CONTRIBUTIVO. PEDÁGIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INSS. CORREÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O INSS sustenta, em síntese, a incompetência absoluta das turmas que compõem a colenda Terceira Seção para julgar benefício de natureza indenizatória, a perda superveniente do interesse de agir e a ilegitimidade passiva do INSS, sob o fundamento de que não há benefício ativo administrado pela Autarquia Federal.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Em sede de agravo interno a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte.

Inicialmente, verifica-se que compete a Terceira Seção deste Egrégio Tribunal Regional Federal da Terceira Região julgar benefício de anistiado de natureza previdenciária, tratando-se do presente caso de pensão por morte da parte autora decorrente de aposentadoria excepcional de seu cônjuge falecido, concedida nos termos da Lei nº 6.683, de 28/08/79, em virtude de tempo de serviço prestado de 27 anos, 02 meses e 11 dias, conforme se verifica da cópia da carte de concessão de fl. 10.

Por sua vez, não há que se falar em perda superveniente do interesse de agir e da ilegitimidade passiva do INSS, uma vez de tratando-se de benefício de natureza previdenciária, subsiste o interesse de agir da parte autora, bem como a legitimidade passiva do INSS para figurar no polo passivo da presente demanda.

Tendo o efetivo pagamento administrativo, ora em discussão, ocorrido em 1992, e a presente lide sido ajuizada em dezembro de 1995, evidente que o prazo prescricional de cinco anos não foi superado. Nesse sentido já decidiu esta Corte (TRF3. AC 804947 Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento. Décima Turma D.J:- 12/2/2008).

No Superior Tribunal de Justiça, é também pacífico o entendimento de que o termo inicial da prescrição é a data do pagamento, conforme aresto a seguir transcrito:

"PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

(...)

II - Inocorrência de prescrição in casu, pois, entre o marco inicial para contagem do prazo prescricional, qual seja, a data do pagamento do benefício sem a atualização monetária, e a data do ajuizamento da ação, não ocorreu o interstício de cinco anos. Recurso não conhecido." (RESP 206.687/RS - 5ª Turma - Relator Ministro Félix Fisher - DJ 06/12/1999, pág. 115-GRIFO NOSSO);

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE DE BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO . FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 85/STJ

- Em se tratando de ação proposta com o fito de obter revisão de benefício previdenciário, relação de trato sucessivo e natureza alimentar, a prescrição que incide é aquela prevista na Súmula 85/STJ: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.". Inocorrência da chamada prescrição do fundo de direito. Recurso não conhecido." (STJ; RESP n. 397587; 5ª T.; Rel. Ministro Felix Fischer; DJ de 03/06/2002; pág. 256)

Desta forma, o fato do pagamento de 1992 se referir a épocas passadas não influi no cálculo da prescrição, uma vez que o Instituto, ao se admitir devedor e realizar o pagamento de atrasados, deu azo a que se discutisse, no quinquênio posterior, a correção deste pagamento, o que ora se faz.

DO MÉRITO

O pagamento realizado em 1992 foi incorreto. Como a Emenda Constitucional nº 26/85 concedeu ao falecido o direito à aposentadoria especial de anistiado (embora o reconhecimento tenha se dado somente depois, ele é declaratório, não constitutivo: o que constitui o direito é o comando constitucional) e vigeu a partir de 27/11/85, há que ser recalculada a aposentadoria do anistiado deste esta última data até seu óbito, em 21/03/86, descontando-se, obviamente, o valor que foi pago a título de aposentadoria comum.

Sobre o caráter constitutivo da condição de anistiado a partir da Emenda Constitucional nº 26/85, confira-se, neste sentido, de forma irretorquível, a redação de seu artigo 4º:

"Art. 4º É concedida anistia a todos os servidores públicos civis da Administração direta e indireta e militares, punidos por atos de exceção, institucionais ou complementares.

§ 1º É concedida, igualmente, anistia aos autores de crimes políticos ou conexos, e aos dirigentes e representantes de organizações sindicais e estudantis, bem como aos servidores civis ou empregados que hajam sido demitidos ou dispensados por motivação exclusivamente política, com base em outros diplomas legais.

§ 2º A anistia abrange os que foram punidos ou processados pelos atos imputáveis previstos no "caput" deste artigo, praticados no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.

§ 3º Aos servidores civis e militares serão concedidas as promoções, na aposentadoria ou na reserva, ao cargo, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade, previstos nas leis e regulamentos vigentes.

§ 4º A Administração Pública, à sua exclusiva iniciativa, competência e critério, poderá readmitir ou reverter ao serviço ativo o servidor público anistiado.

§ 5º O disposto no "caput" deste artigo somente gera efeitos financeiros a partir da promulgação da presente Emenda, vedada a remuneração de qualquer espécie, em caráter retroativo."

Não há duvidas, assim, da necessidade do pagamento da aposentadoria especial a partir de novembro de 1985.

Também a pensão paga à autora em 1992, por consequência, deve ser paga na forma excepcional de pensão de anistiado, da data do falecimento do autor (21/03/86) até o reconhecimento administrativo concretizado com o pagamento feito em 05/92. Mais uma vez, devem ser descontados os valores pagos a título de pensão comum.

A parte autora também fez prova documental, às fls. 16/27, de que os valores que o falecido receberia na ativa não foram aqueles considerados pelo INSS no período que medeia 04/90 a 03/92, ou seja, neste interregno de tempo, ele teria, caso estivesse vivo e na ativa, recebido mais. Esta correção, portanto, também deve ser feita.

Neste sentido:

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ANISTIA. PROFESSOR TITULAR. PROGRESSÕES FUNCIONAIS. EC N° 26, DE 1985, ART. 4°, § 3°.

1. Tendo sido anistiado, com fundamento no art. 4° da Emenda Constitucional n° 26 de 27/11/85, ao autor deve ser garantido o direito às progressões funcionais que obteria se não tivesse permanecido afastado de suas funções por ato de exceção.

2. Considerando que os direitos subjetivos relativos à condição de anistiado tiveram origem anteriormente ao surgimento da exigência de concurso público para provimento de cargo, ilegítima a negativa da Administração em condicionar ao concurso o reenquadramento do autor.

3. Apelação e remessa oficial desprovidas"

"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA EXCEPCIONAL DE ANISTIADO. SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO QUE DEVE EQUIVALER À REMUNERAÇÃO QUE RECEBERIA O ANISTIADO SE NA ATIVA HOUVESSE PERMANECIDO, CONSIDERADA A GRADUAÇÃO QUE TERIA ALCANÇADO NA RESPECTIVA CARREIRA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA INADEQUAÇÃO DO ENQUADRAMENTO REALIZADO NA SEARA ADMINISTRATIVA. JUBILAMENTO CUJA RENDA MENSAL NÃO ENGLOBA VANTAGENS PESSOAIS E DIRETAMENTE IMBRICADAS COM O EFETIVO EXERCÍCIO DO LABOR DO QUAL OCORREU O AFASTAMENTO.

1. O valor pago mensalmente a título de proventos de aposentadoria excepcional de anistiado deve corresponder ao salário da categoria e ao nível da carreira que estaria sendo ocupado pelo jubilado caso não houvesse sido indevidamente dispensado de suas funções por motivações exclusivamente políticas durante o período da ditadura militar.

2. À míngua de qualquer informação acerca de qual a carreira e de qual o grau dela que estaria ocupando o autor, de qual o vencimento pertinente e de qual a soma com que efetivamente tem arcado o INSS, torna-se extremamente dificultoso apurar a idoneidade do proceder da Autarquia Previdenciária no pagamento do benefício. Se, por um lado, não há como se aferir o valor exato que deveria estar percebendo o beneficiário em contraposição àquele que realmente tem a ele destinado o Instituto demandado, há, por outro, manifestação expressa do ente autárquico no sentido de que reputa incorreta a vinculação dos proventos cuja revisão é aqui pleiteada ao salário do pessoal da ativa, redundando, consequentemente, em pretensão resistida que pode ser apreciada pelo Judiciário, ainda que a determinação do montante exato, líquido, a que tem direito o postulante, não possa, por ora, suceder - o que não obsta a que seja relegada a uma eventual fase de execução.

3. Não integram o salário-de-benefício do jubilamento excepcional aquelas rubricas que, não conquistadas pela categoria, como um todo, na qual teria permanecido enquadrado o anistiado - vantagens da categoria, portanto, que não dependam de condições de trabalho individualizadas -, traduzam adicionais pertinentes a situações específicas - vantagens pessoais -, diretamente ligados com as condições de serviço e com o próprio labor desenvolvido por uma pessoa específica.

4. Apelação do INSS e remessa oficial a que se dá parcial provimento, para declarar o direito do autor a receber aposentadoria excepcional de anistiado calculada com base no salário percebido por empregado público da Petrobrás, que esteja exercendo cargo equivalente àquele a que estaria se dedicando caso não houvesse sido afastado de suas atribuições durante a época da ditadura, com as correspondentes progressões na carreira, acrescido das vantagens conquistadas pela categoria não percebidas a título pessoal e independentes da efetiva dedicação ao labor."

Aponto também que, embora os autores cheguem a mencionar o percentual da pensão paga como pedido na inicial e que lhes foi negado pela sentença, não se insurgem quanto a este ponto, que deve, assim, ser considerado matéria não devolvida ao Tribunal.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO DO INSS, na forma da fundamentação adotada.